裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1023號刑事判決
裁判日期：民國97年06月24日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1023號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭弘明 律師
張崇哲 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣 南投 地方法院95年度訴字第492號中華民國97年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第4170號、95年度偵字第231、338、1393號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○違反山坡地保育利用條例、加重竊盜罪及定應執刑行部分均撤銷。
乙○○共同違反在公有山坡地內，不得擅自從事堆積土石及設置有關附屬設施之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣坐落 南投縣 ○○鄉○○段地號第452號、第463之1號、第822之1號、第822之4號、第822之11號之5筆國有土地均係由行政院原住民族委員會所管理之國有土地，另臨時編列地號第9022-4號、第9022-6號、第9022-7號、第9023-9號及另一筆尚未編列地號等5筆土地則均為未登記之國有土地，上開土地均業經行政院於民國86年7月31日以臺86農30824號函核定為山坡地範圍，並於86年10月8日由臺灣省政府以86府農水字第168876號公告在案。乙○○與 許鶴騰 、 許俊淵 、 張文欽 （前開3人業於96年9月27日協商判決分別判處有期徒刑6月，均減為有期徒刑3月確定）等人於92年9月間共同投資經營設於南投縣○○鎮○○街○○○巷○○號之「忠台砂石行」及設於南投縣○里鄉○○路1之14號之「忠台譽企業有限公司」（以下簡稱為「忠台譽公司」，上開公司亦於96年9月27日協商判決判處科罰金新臺幣【下同】60萬元，減為罰金30萬元），從事砂石、級配、混凝土產製及買賣業務，並均由許鶴騰登記為負責人。其等為經營上開公司及砂石行，陸續向南投縣○○鄉○○段第458地號等私有土地所有權人或同段第457地號等國有土地之合法承租人取得公司及砂石行所占用土地之使用權，合計面積計17667平方公尺時，亦明知坐落合法取得使用權土地間之南投縣○○鄉○○段地號第
452號、第463之1號、第822之1號、第822之4號、第822之11號及臨時編列第9022-4號、第9022-6號、第9022-7號、第9023-9號及另一筆尚未編列地號等土地，既非忠台譽公司、忠台砂石行、許鶴騰、許俊淵、張文欽及乙○○所有，亦非渠等向他人合法租用之土地，自無任何使用權限，竟共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，自92年9月間起，將坐落南投縣○○鄉○○段地號第452號（如附圖編號F2所示，面積計416平方公尺）、第463之1號（如附圖編號I9所示，面積計131平方公尺）、第822之1號（如附圖編號I17，面積計249平方公尺）、第822之4號（如附圖編號I15所示，面積計538平方公尺）、第822之11號（如附圖編號I16，面積計243平方公尺）、第9022之4號(如附圖編號C3，面積18平方公尺、E2，面積3平方公尺、G2，面積157平方公尺、H2，面積130平方公尺、I13，面積124平方公尺)、第9022-6號(如附圖編號H6，面積70平方公尺、I20，面積1161平方公尺)、第9022-7號(如附圖編號I8，面積61平方公尺、I19，面積167平方公尺)、第9023-9號(如附圖編號Ｉ26，面積164平方公尺）及目前尚未登記地號之國有土地如附圖編號I25，面積830平方公尺等國有土地，總計面積共計4462平方公尺，一併納入其等所經營之公司及砂石行置放預伴機具及堆置成品、原料等之用。嗣於94年7月6日11時許，為臺灣南投地方法院檢察署檢察官派員前往前開砂石場勘查，始發現上情。
二、興業達營造有限公司（以下簡稱為「興業達公司」）於93年12月14日承攬南投縣政府流域管理局水土保持課所發包之信義鄉「十八重溪緊急清淤工程及土石標售」工程，其中清淤工程部分就十八重溪上游第一區區即0+000到0-800公尺、第五區段即B+000到B+200、第六區段即C+000到C+120公尺區域內之清淤工程以477萬元得標，土地標售部分則於上開清淤工程範圍內118724立方公尺數量之土石以525萬元得標，並由乙○○擔任現場負責人。於上開清淤及標得土石之採取作業進行中，因第六區段施工位置屬私人土地，遭地主反對，經主辦機關南投縣政府水土保持課派員與承包商、設計公司及民眾召開變更設計協調會，因私人土地地主不同意將土地提供縣府施設疏濬及其他工程，並請求恢復原狀。協調結果，與會者獲得因考量地方民眾需求施工現場需要，擬同意請承包商將已開挖段面恢復原狀，並變更原設計疏濬部分有私有土地之部分至同一河段上游可辦理疏濬範圍之適當土地，及在工程契約金額以內辦理變更設計，並於竣工時，按實際工作數量辦理決算等初步結論。然承包商即興業達公司與會代表乙○○亦知悉依土石標售契約書內○於○區段開工，應會同機關勘查界樁、檢測基準樁後始得進行採取作業之規定，亦明瞭上開協調會議初步結論經送縣府核准時，因未獲縣府同意，就協調會議中所提及可至同一河段上游可辦理疏濬範圍之適當土地，縣府亦不曾派員就該區段土地同意及勘查界樁及檢測基準樁。竟仍於94年11月26日上午某時起，趁施作原有標得之工程之機會，指派其所雇用 鄭偉達 、 莊添煌 、 陳府吉 及數名其他姓名年籍均不詳之成年砂石車司機、於94年11月29日續指派所雇用之 曾景達 、 王冠翔 、 陳利和 、 黃仁賢 、 莊清泉 、 葉志男 及 林重勳 等7人與先前已在該處採取土石之鄭偉達、莊添煌、陳府吉共10人，共同基於意圖為自已不法所有之概括犯意聯絡，乙○○指揮曾景達、鄭偉達、莊添煌、陳府吉等4人各自駕駛分別為 胡清智 、 許敏適 、 林榮森 、 丁一展 所有之挖土機、王冠翔駕駛其所有車牌號碼000-00砂石車、陳利和駕駛其所有車牌號碼00-000號砂石車、黃仁賢駕駛其所有車牌號碼000-00號砂石車、葉志男駕駛其所有駕駛車牌號碼00-000號砂石車、莊清泉駕駛其所有車牌號碼00-000號砂石車、 林重勲 駕駛其所有之車牌號碼00-000號砂石車及數名姓名年籍均不詳之成年砂石車司機，以每日維持挖土機3、4輛、砂石車6輛之數量及現場3人以上之人數，於未經主管機關南投縣政府之許可下，結夥三人以上在核准採區外之南投縣信義鄉十八重溪上游801公尺至905公尺處河道地區盜採土石。以其施作工程每日使用砂石車6輛可載運1800立方公尺之標準計算，共計盜採約7200立方公尺之土石（起訴書誤載為66248立方公尺，詳後述），而本案土石標售每立方公尺約為44元（起訴書誤載為280元，詳後述），乙○○等短短4日間，共獲利高達316,800元（起訴書誤載為1854萬9千餘元，詳後述）。嗣於94年11月29日17時許（起訴書誤載為94年11月26日，應予更正），為警據報在上址當場查獲本件除乙○○外之其餘10人即鄭偉達等10人在現場盜採砂石，並扣得上揭挖土機4部及砂石車6部。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查證人即南投縣政府刑事警察大隊警員 陳志鵬 於94年11月29日所製作之職務報告係就本案關於盜採砂石蒐證、查獲之經過及結果情形，加以製作之紀錄文書，核與卷內之照片及光碟內容均相符合，被告乙○○、鄭偉達、莊添煌、陳府吉、曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、莊清泉、葉志男、林重勳及其等之選任辯護人又未具體指出上開職務報告有何顯不可信之情況，依首揭規定，應認卷附之職務報告，具有證據能力。另被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案其餘以下所引用之性質屬傳聞證據，惟檢察官、被告等及其等之選任辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，依上開規定，已擬制同意該傳聞證據均有證據能力，本院審酌上開證據，並無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據均屬適當，是本案其餘以下所引用之傳聞證據均具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)關於違反山坡地保育利用條例部分：被告乙○○於偵查、原審及本院準備程序及審理時對於此部分之犯行均坦承不諱，且忠台砂石行及同案被告忠台譽公司所占用如事實一所示面積合計4462平方公尺之由行政院原住民委員會管理之國有土地及國有未登記之山坡地一節，除有南投縣政府86年10月13日八六投府農水字第141812號函暨所附之臺灣省山坡地範圍地段明細表、上開地號土地登記公務用謄本共五份、南投縣政府水里地政事務所94年12月16日水地二字第0940006847號函暨所附土地位置地號、面積明細圖說各一份附卷可查外，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官會同南投縣政府水里地政人員前往勘驗，亦有勘驗筆錄、土地複丈成果圖各一份及勘驗照片18幀在卷可稽（見他
549卷P141-142、P23、P32、P39-41、P198-201、P2-5、P8、P21-28）。而被告乙○○、同案被告許鶴騰等人、同案被告忠台譽公司及忠台砂石行均未取得上開山坡地之使用權源，亦據證人即南投縣政府原住民行政局產業課課員 史新光 於偵查中證稱：上開土地均未出租或出借予被告乙○○、同案被告許鶴騰等人、同案被告忠台譽公司及忠台砂石行等語屬實（見他549卷P183、186）。此外，再參酌同案被告許鶴騰、張文欽及許俊淵於偵查中均一致陳稱：忠台砂石行及忠台譽公司現址使用範圍係均我們同意等語，核與證人 謝淵程 於偵查中證稱：伊係忠台砂石行之股東，該砂石行在伊參與前，係由被告乙○○及同案被告許鶴騰、張文欽、許俊淵等4人在經營等語相符（見他549卷P146），並有忠台砂石行之南投縣政府營利事業登記證2紙、合夥人名冊1份、營利事業變更登記申請書2份、同案被告忠台譽公司變更登記表及董事、股東名單各1份在卷可憑（見他549卷P74、74、P113-117），可知被告乙○○與同案被告許鶴騰等人均係忠台砂石行及忠台譽公司之合夥人，並共同決定該砂石行及公司所占用之範圍無訛。綜上，足證被告乙○○上開與同案被告許鶴騰等人所經營之忠台砂石行及同案被告忠台譽公司共同無權占用前揭國有山坡地等自白，與事實相符，自堪採信為真正。
(二)關於盜採砂石部分：⒈被告乙○○於警偵詢、原審及本院準備程序及審理時，對於
事實二所示時間在十八重溪上游801公尺至905公尺之清淤工程區域外採取土石等情亦坦認不諱，核與同案被告鄭偉達、莊添煌、陳府吉、曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、莊清泉、葉志男、林重勳於警詢及原審準備程序中對於94年11月29日遭查獲時，均供稱係在清淤工程區域外採取、載運土石等情相符，且依證人即該工程之設計監造公司「友立工程顧問公司」（以下簡稱為「友立公司」）之承辦人員 林德欽 於警詢時證稱：該工程於94年11月12日復工，於94年11月29日17時許與警方共同會勘，結果挖土機及砂石車置放位置確實超出本工程第四工區清淤範圍，該工程以豎立紅旗為界，伊於94年10月間會同廠商重新測定界址並豎立紅旗標竿為界等語（見警卷P76-79），及證人陳志鵬於原審審理時亦結證稱：伊於94年11月26日開始在上游約1280公尺處蒐證，當時手上因無現場圖，無法確定是否越界超挖，但29日查緝當時與監造單位林德欽拿尺測量後發現有超過施工範圍，26日所拍攝之照片經事後與圖核對，才知當時已經超過820公尺，26日伊看到四部挖土機、一部推土機，砂石車則來來去去，而29日則是現場所查扣之數量，二次蒐證均見到挖土機將土石放在砂石車上後運出。26日蒐證完後發覺可疑，照理說紅旗要豎立河道二邊，挖掘中間，但該工程所豎立之紅旗很稀疏，也沒有每40公尺就豎立一支紅旗，29日才再去現場看，發現26日及29日的旗有移動、增加，範圍也有變動，然後直接查緝並聯絡監造單位及主管機關至現場測量，事後比對26日蒐證光碟，才發現26日早已越界等語（見原審卷二p159-162），再佐以卷附證人陳志鵬所繪製94年11月29日查獲時挖土機及砂石車停放現場簡圖一紙（見警卷p123），及同案被告鄭偉達、莊添煌、陳府吉、曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、莊清泉、葉志男、林重勳在原審準備程序中對於上開現場簡圖之正確性均無意見（見原審卷二p85-86），及證人陳志鵬會同證人即南投縣政府流域管理局水土保持課承辦人員 黃銘巖 、證人林德欽及被告乙○○於查獲當日在盜採現場會勘，並製作南投縣政府會勘紀錄表記載：經現場繪測初步結果車輛放置位置及車輛行走路線有超出合約第三、四工區清淤範圍等字樣（見警卷p122），並有現場蒐證照片19幀、蒐證錄影光碟1片附卷可證（見警卷p113-119；原審卷二p95-96、p99、p65），及當日所查扣之挖土機4輛及砂石車6輛可查。足證被告上開指派同案被告鄭偉達、莊添煌、陳府吉、曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、莊清泉、葉志男、林重勳等人在十八重溪801公尺至905公尺之非清淤工程範圍內採取、載運土石等自白，與事實相符，堪認屬實。
⒉此外，被告乙○○於原審準備程序時既已供稱：界址設立後
要等開工之前，須縣府人員來確認，設立界址是在採區範圍內往上每50公尺（應係40公尺之誤）要插一支紅旗等語（見原審卷二p87），惟觀之前開現場照片所示，26日之紅旗終點約為820公尺處，然29日之照片可發現紅旗數量已向後延伸至查獲之地點即880公尺處，則同案被告鄭偉達、莊添煌及陳府吉均早於94年11月26日即在現場進行挖取土石之工作，對於紅旗位置有所變動一節自屬知情。而同案被告曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、莊清泉、葉志男、林重勳等人固供稱於94年11月29日方前往該處，惟興業達公司與南投縣政府所訂立之南投縣政府土石標售契約書（以下簡稱為「系爭契約」）所附整治工程及土石標售計畫補充說明書第25點約定：廠商應於開工前在採取範圍內四周豎立明顯界樁及檢測基準樁，並依機關提供之界樁規格設施，界樁及基準樁應含高程及座標等語（見外放之證物袋），同案被告曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、莊清泉、葉志男、林重勳等人平日既均以採取、載運土石為業，對於類此工程均有此一規範，自應知之甚稔，而同案被告曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、莊清泉、葉志男、林重勳等人依被告乙○○之指示前往當日查獲地點採取及載運土石之際，對於該處紅旗並非規律相間40公尺插置，且其上之界樁並未有標示高程及座標等情，均應有所知悉，渠等卻仍聽從被告乙○○之指示進行土石之採取及搬運，堪認同案被告曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、莊清泉、葉志男、林重勳等人對於其所採取及搬運之土石係屬非法一節，均屬知情且與被告乙○○間，有竊盜之犯意聯絡至明。
⒊至於被告乙○○辯稱：指示工人在十八重溪上游800公尺至
905公尺採取砂石係因曾獲得南投縣政府於94年5月5日召開協調會結論同意所為，並無不法所有之意圖云云，然本件第六區域因民眾抗爭未能施工之問題，南投縣政府雖曾召開變更設計協調會，惟該次協調會僅係南投縣政府出席人員黃銘巖個人初步意見，是否變更設計仍須經南投縣政府相關人員決定正式發文通知興業達公司，方正式生效，業經證人黃銘巖於原審審理時結證屬實（見原審卷二p147），核與該次會勘紀錄結論記載：本案為考量地方民眾安全及施工現場實際需要，「擬」同意如本會勘紀錄結論請承包商94年5月15日前將已開挖段面恢復原狀…等語相符（見原審卷一p165-166），且系爭契約所附之整治工程及土石標售計畫補充說明書第27點亦約定：本計畫開工後，廠商應辦理全工區內之地形測量，如地貌現況與原設計圖說不符時，應立即以書面報告主辦工程司辦理會測，經會測確定之地形資料由主辦工程司書面通知廠商，作為辦理變更設計數量之依據等語（見系爭契約書，外放），依此可知系爭契約若有變更設計，均應以書面通知興業達公司始發生效力。另南投縣政府94年11月9日府流保字第0940224107號函稱：貴公司承包本府十八重溪緊急清淤工程及土石標售案，准予自94年11月10日起復工，因本案尚在辦理變更設計，故同意第三、四工區（十八重溪橋上游四百公尺處至八百公尺處間）進行清淤工作等語、第00000000000號函說明二記載：旨揭工程因Ｃ工區（第六工區）土地地主不同意本府辦理緊急清淤，該工區土石方量請由契約數量扣除（見警卷p124、126），而被告乙○○於原審審理時亦自承：伊沒有收到正式可以變更之通知或公文，但有看過上開南投縣政府之函文等語（見原審卷二p87、135），準此，被告乙○○在明知南投縣政府未有同意變更設計之情形下，仍在十八重溪801公尺至905公尺之非清淤工程範圍內採取土石，顯有不法所有之意圖甚明，被告乙○○上開所辯，實不足採。
⒋另依證人林德欽於原審審理時結證稱：監工日報表上所記載
砂石車6輛及挖土機3輛一日可完成1800立方公尺的量係平日之情形，若在砂石車數量未變之狀況下，採集砂石完成數量應屬相同等語，與證人陳志鵬於原審審理時亦結證稱於26日見到挖土機4輛等語（見原審卷二p155、p160），及94年11月29日所查扣之車輛數目分別為挖土機4輛及砂石車6輛等情以觀，復佐以系爭工程之94年11月12日、14日至19日、21日至24日之監工日報表均記載使用挖土機及砂石車之數量分別為3輛及6輛（見外放證物袋），則以其施作工程每日使用砂石車六輛可載運1800立方公尺之標準計算，94年11月26日至同年月29日共4日，總計盜採約7200立方公尺之土石，而本案砂土標售每立方公尺約為44元（得標金額525萬元÷土石標售總數量118724立方公尺≒44元），被告等短短4日間共獲利高達316800元亦堪認定。至檢察官固謂被告等盜採土石共計66248立方公尺，共獲利1854萬元，並以友立公司所出具之土石方計算表為數量依據及以土石每立方公尺280元為計算標準，然查，該土石方計算表係友立公司於94年12月1日依據現況地形與設計之初地形、清淤量之相互比較後認清淤量尚有66248立方公尺之差距，其中800公尺至905公尺為11343立方公尺，惟從設計之初至94年12月1日測量間，十八重溪歷經多次洪水及馬莎颱風侵襲，又因清淤期間河床挖鬆，土石流失機率更大，造成河床刷深土石流失，而800公尺上游及清淤區外也有可能因執行工程契約書估價單中項次７之「抽移排水費」，在上開區域挖掘大排水溝所覆蓋於清淤區邊緣之大量鬆軟土石遭到洪水沖失，而該排水工程每逢洪水過後即需重新挖掘，造成大量土石重複流失，以上均設計之初至測量期間土石量減少所存在之不確定因素，此有該公司95年12月19日友工字第951219之41號函一份在卷可稽（見原審卷一p212-213），且復據證人林德欽於本院審理時結證稱：土石方計算表係在現場測量後，以圖面套用軟體公式計算，任何人來算其結果都相同等語（見原審卷二p156），可知上開土石方計算表所計算出之66248立方公尺僅係就設計之初與94年12月1日在十八重溪零至905公尺間之土石量差異以套用公式計算得出之結果，並未加入其他颱風、洪水等自然客觀之不確定因素，是上開土石方計算表尚不足為被告等盜採土石之數量依據。又關於土石之價格，經濟部認定中央管河川採取土石使用河川公地使用收費標準在南投縣轄區之烏溪及濁水溪，亦僅以40元及80元為收費標準，並有經濟部93年4月21日經水字第09304603373號函一份在卷足稽（見原審卷一p203-204），再參酌系爭契約土石標售每立方公尺約為44元，則檢察官以280元計價，難謂符合實情，自為本院所不採，附此敘明。
(三)綜上所述，被告乙○○違反山坡地保育利用條例及盜採砂石等犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。另本件被告乙○○所違反山坡地保育利用條例之犯行，固屬特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告乙○○違反山坡地保育利用條例部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
經核：
⒈共同正犯部分：按修正施行之刑法第2條第1項規定：「行為
後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號裁判要旨參照）。本案被告不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，新法並無較有利於被告等，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之刑法第28條之規定。
⒉連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，亦修
正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒊易科罰金折算標準部分：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條
例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準。又依刑法施行法第3條之1第3項規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。」本院於為減刑後併合處罰時，仍應適用較有利於被告之修正前刑法第41條第2項之規定，雖已逾6月，仍得諭知易科罰金。
⒋修正後刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，各刑
中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。而修正前刑法第51條第5款則規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。相較結果，修正後刑法並未更有利於被告，仍應適用較有利於被告之行為時法律。
(二)按山坡地保育利用條例第10條規定，在公有山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用。違反上開規定，同條例第34條第1項定有處罰明文，其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在公有、他人山坡地內，擅自占用之犯行，本質上即為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，故山坡地保育利用條例第34條之規定既為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度台非字第232號、95年度台非字第289號判決參照）。本件被告乙○○與同案被告許鶴騰等人未取得國有登記及未登記之山坡地使用權限，擅自占用以為忠台砂石行及忠台譽公司經營之用而從事堆積土石及設置有關附屬設施。核其所為，係違反山坡地保育利用條例第10條，並有同條例第9條第4款所規定之情形，而係犯同條例第34條第1項之在公有山坡地內，擅自從事堆積土石及設置有關附屬設施罪。又被告乙○○與同案被告許鶴騰、張文欽、許俊淵等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯。
(三)盜採砂石部分：⒈按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯
罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，但司法院大法官會議釋字第109號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院89年度台非字第92號判決意旨參照）。被告乙○○自94年11月26日起指派被告鄭偉達、莊添煌、陳府吉及其他姓名年籍均不詳之成年司機、於94年11月29日續指派被告曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、葉志男、莊清泉、林重勳與被告鄭偉達、莊添煌、陳府吉等人在801公尺處至905公尺處之現場，隨時保持三人以上盜採土石，核其所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。被告乙○○雖未於盜採砂石時在場，惟參與實施之盜採土石之人數，既已達結夥三人以上竊盜之人數，被告等仍均應依結夥三人以上竊盜之罪論處，附此敘明。
⒉按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862號判例參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。本件被告乙○○雖僅分別於日指派同案被告鄭偉達、莊添煌、陳府吉、曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、葉志男、莊清泉、林重勳及其他姓名年籍均不詳之成年司機在上址遂行盜採砂石之行為，依上開說明，仍無礙於共同正犯之成立，而應對全部發生之結果共同負責。被告乙○○與同案被告鄭偉達、莊添煌、陳府吉、曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、葉志男、莊清泉、林重勳及其他姓名年籍均不詳之成年司機間，就上揭犯行，有犯意聯絡，為共同正犯。
⒊被告乙○○先後多次之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件
相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法56條之規定論以結夥三人以上加重竊盜罪，並加重其刑。
(四)被告乙○○所犯前開違反山坡地保育利用條例犯行及連續加重竊盜等犯行，彼此間之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審判決認被告乙○○犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告乙○○係因標購之砂石採取區域，因民眾抗爭經縣府初步協調，已應縣府要求先行將開挖部分原復回狀，惟事後縣府竟不同意原擬開放上游區域供被告疏濬開採砂石，遂逾越標售範圍開採砂石，雖對南投縣政府造成損害，惟被告業已知錯並與縣府達成和解，且如數賠償縣府所受之損害，又被告上犯行所處罰之刑於減刑後，均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，於併合處罰時，雖已逾6月，仍應適用修正前刑法第41條第2項之規定，得諭知易科罰金，原審均未及審究，尚有未合。被告以量刑過重為由，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌：⑴被告乙○○經營之公司及砂石行占用土地共計30筆，腹地範圍高22129平方公尺，有南投縣水里地政事務所土地複丈成果圖及函復之說明書在卷可按(見他549卷p22、p199-200)，被告雖在未經主管機關同意之情形下擅自占用面積4462平方公尺，從事堆置土石及附屬相關設備，時間長達二年有餘，惟所占用之土地均分散在被告已合法取得使用權之土地間，且部分尚屬未經登記無地號可供查詢之國有土地，又被告合法使用之土地面積亦高達17667平方公尺，尚非全部以占用國有土地之方式經營砂石事業，且目前已將占用部分全數拆除，恢復原狀，此有南投縣政府警察局信義分局警員 張漢卿 之職務報告書1紙及所附現場照片4張附卷為證（見原審卷一p277-279）⑵被告乙○○雖明知指示工人開採砂石之區域已逾越標購得以施工之範圍，然本件起因於被告合法向縣府標購得以開採砂石之區域，遭民眾抗爭，縣府派員進行協調後，因縣府與會人員初步結論既已同意變更原設計疏濬部分有私有土地之施作範圍移往同一河段上游適當土地，被告遂應允並先行將已開挖部段面恢復原狀，以平息民怨，嗣因縣府復不同意上開初步結論，被告始基於彌補因民眾抗爭而損失按標購案原得以開採之砂石量及先前應縣府之要求將已開挖合法標購區域恢復原狀等商業損失，滿足原得以獲取之利益，即率爾盜取土石、採砂石量共計7200公尺，價值約為316800元，手段雖有不當，然與一般純粹為滿足個人私利，毫無節制盜採砂石者，尚屬有別，且已與縣府達成和解，並如數賠償因前開盜採致縣府所受之損害，亦有南投縣政府97年6月10日簽及南投縣政府繳款書各一份在卷可稽，及被告犯後態度良好等一切情狀，分別量處如文第二項所示之刑，又被告上開犯罪時間，均係在96年4月24日以前，且均符合減刑要件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑2分之1，並定其應執行之刑，復因被告所犯各罪，經減刑後之各罪，均未逾6月，依刑法施行法第3條之1第3項規定，仍應適用修正前刑法第41條第2項之規定，經定應執行之刑雖已逾6月，仍得諭知易科罰金，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金折算標準，以啟自新。至於沒收部分：①按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，雖應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。惟沒收為從刑，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑法分則及其他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定時，除違禁物外，則應有刑法第38條第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人者所有，自不得予以宣告沒收之（最高法院96年度台上字第891號判決參照）。另按山坡地保育利用條例第34條第5項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採相對義務沒收主義，雖仍以屬於被告所有之物為限，始有適用，認定物之所有權歸屬時點，以行為人之持續侵害社會公共安全行為時，具有所有權者為必要，此所謂行為時，係指至遲應於其犯罪繼續至被發覺時而言，而不以裁判時為據（最高法院94年度台上字第6799號判決參佐）。如附表編號１至所示之工作物、機具及編號、所示之砂石、原料等物，固均為被告乙○○與同案被告許鶴騰、張文欽、許俊淵所有，業經被告乙○○供承在卷，且均係被告乙○○違反山坡地保育利用條例規定之工作物、施工材料及使用之機具，依山坡地保育利用條例第34條第5項規定，本應予以宣告沒收，然據同案被告許鶴騰、張文欽及許俊淵在原審供稱如附表編號１至所示之機器設備均已拆除滅失，而編號、所示之原料、砂石均已滅失（見原審卷二p23-24），並有南投縣政府警察局信義分局警員張漢卿之職務報告書一紙及所附現場照片4幀附卷為證（見原審卷一p277至279），則該工作物、施工材料、機具既均已拆除、滅失，自無予以宣告沒收之必要。另如附表編號所示之辦公室非屬被告等所有，而係 林文強 所有，亦經同案被告許鶴騰、張文欽及許俊淵於原審供陳明確（見原審卷一p228-229），依法自不得宣告沒收。②扣案責付南投縣政府委由南投縣政府警察局交通隊埔里小隊保管之挖土機四輛，分屬胡清智、許敏適、林榮森、丁一展所有，非屬被告鄭偉達、莊添煌、陳府吉、曾景達所有之物，另車牌號碼000-00號、JE-080號、308-RH號、7U-451號、JO-775號、8R-533號砂石車雖分別為同案被告王冠翔、陳利和、黃仁賢、葉志男、莊清泉、林重勳所有，並供本件犯罪所用之物，惟該砂石車六輛尚非專供犯罪所用之物，且本院斟酌砂石車一般而言價值不菲，同案被告王冠翔、陳利和、黃仁賢、葉志男、莊清泉、林重勳等6人雖觸犯刑章，然竊得砂石之價值，與砂石車六輛遭沒收所受之損害，比例難衡，因認沒收尚非適宜，爰均不為沒收之諭知，均併予敘明。
五、公訴意旨另謂被告於94年11月12日起趁承作上開工程之際，即指示同案被告鄭偉達、莊添煌、陳府吉、曾景達、王冠翔、陳利和、黃仁賢、葉志男、莊清泉、林重勳及其他姓名年籍均不詳之成年司機等人共同基於竊盜之犯意聯絡，在南投縣信義鄉十八重溪上游400公尺樁位至800公尺樁位間之砂石清淤工程採區內超挖深度盜採及於94年11月12日至94年11月25日止在801公尺至905公尺間之非工程範圍盜採砂石等語，經查：
(一)400公尺樁位至800公尺樁位之超深部分：所謂竊取他人之物，係指未經他人同意而破壞他人對於該物之監督關係，故如已得所有權人或持有人之同意，或其他原因對該該物有正當取得權源時，自與「竊取」之要件不符。系爭契約範圍係南投縣信義鄉十八重溪0公尺樁位至800公尺樁位，共區分為六個區域，而401公尺樁位至800公尺樁位分屬第三、四工區範圍，此有系爭契約所附平面圖二紙可查（見外放證物袋），足認被告乙○○指示司機在401公尺樁位至800公尺樁位採取土石係契約所允許之範圍無誤。另佐以系爭契約所附整治工程及土石標售計畫補充說明書第12點載明：計畫施工中檢驗完成驗收時，如發現廠商使用之高程、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失，致超深超限之行為，廠商應在機關指定期限內改善完畢及第13點㈡、㈢載稱：
採取範圍及檢測高程逾越容許誤差，應限期改善，且改善期間禁止開採外運；經本局通知限期改善，未限期改善，超挖逾界區域整理費不予計價外，超挖土石數量並依土石標售契約單價罰款六倍金額計收等語，準此，被告等就上開區域範圍內，既已因土石標售契約之法律關係，而獲得所有權人即南投縣政府之同意，而對該區域範圍內之土石進行採取正當權源。揆諸上開說明意旨，被告等所為，自與刑法第320條第1項所定「竊取」之構成要件不符，尚難成立該罪。
(二)94年11月12日至同年月25日間801公尺至905公尺超挖部分：
由監工日報表所載，興業達公司係於94年11月12日起復工，而94年11月24日固有違規情事，然依該日監工日報表重要事項紀錄載稱：會同南投縣政府承辦人員 黃技士 勘查工地結果，發現清淤工程中深度部分有超挖情形，已當場通知立即改善等語，並有該日日報表一份可按（外放），然除上開事項外，尚無其他被告等於94年11月12日至同年月25日間在801公尺至905公尺之非清淤工程區範圍進行採取土石行為之相關記載，復佐以南投縣政府警察局警員進行蒐證之時點為94年11月26日及同年月29日，而無其他證據足資證明被告等於上開所示之期間在上開非工區範圍採取土石之犯行。
(三)綜上，本院依卷內證據，認為並無法證明被告曾指示工人於94年11月12日至同年月25日間在非工區之801公尺樁位至905公尺樁位有採取土石之行為；至於被告僱用之工人雖在工程範圍之400公尺樁位至800公尺樁位間，有未依約定深度超挖之情，然此亦僅涉及系爭契約之違約責任，尚難遽予認定其等所為，已該當於檢察官所指上開犯行之構成要件。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告等確有檢察官所指上開犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官既認此部分與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項，刑法法第2條第1項前段，刑法第11條前段、修正前第28條、第56條、第321條第1項第4款、第51條第5款、第41條，修正前罰金罰緩提高標準條例第二條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年6月24日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
違反山坡地保育利用條例部分得上訴。
加重竊盜罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高勳楠中華民國97年6月24日附表：
┌──┬────────┬────┬─────────┐│編號│設備名稱│數量│備註│├──┼────────┼────┼─────────┤│1│拌合機主機│1臺││├──┼────────┼────┤││2│輸送帶│9條││├──┼────────┼────┤││3│儲料桶│3個││├──┼────────┼────┤││4│控制室│2間││├──┼────────┼────┤││5│待料桶│1個│均為被告乙○○及│├──┼────────┼────┤同案被告許鶴騰、││6│顎碎機│1臺│張文欽、許俊淵所│├──┼────────┼────┤有││7│錐碎機│1臺││├──┼────────┼────┤││8│水車│2臺││├──┼────────┼────┤││9│震動篩│2臺││├──┼────────┼────┤││10│儲料槽│1個││├──┼────────┼────┤││11│原料│數量不明││├──┼────────┼────┤││12│砂石│數量不明││├──┼────────┼────┼─────────┤│13│辦公室│1間│林文強所有│└──┴────────┴────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。