裁判字號：臺灣高等法院101年重勞上字第33號民事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決101年度重勞上字第33號上訴人三商美邦人壽保險股份有限公司法定代理人 劉中興 訴訟代理人 姜志俊 律師複代理人 吳泓峻 律師
林旭暉 律師被上訴人 莊淑容 （原名 莊佳嘉 ）訴訟代理人 陳學驊 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國101年6月28日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於103年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠主文第一項確認兩造間逾民國八十八年一月一日業務經理聘僱契約所生之僱傭關係存在部分，㈡主文第二項命上訴人按月給付逾如附表所示金額及各該月份給薪日翌日起算之法定遲延利息部分，並該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人於原審起訴主張上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）非法將其解僱，該解僱行為自始無效，兩造間之僱傭關係仍屬存在，惟經上訴人否認。兩造間僱傭關係之存否既有不明，此等不安之狀態可經由確認判決予以除去，而有即受確認判決之法律上利益，則被上訴人自得提起本件訴訟，合先敘明。
二、上訴人於原審除抗辯被上訴人未經公司同意私刻印章交由保戶使用，違反公司「業務員懲處辦法」（下稱系爭懲處辦法）所附「違規懲處項目表」（下稱系爭懲處項目表）第001604條：被上訴人有不當招攬行為影響客戶權益及公司名譽和利益之違紀事由外，並以被上訴人涉嫌偽造文書及違反行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）頒訂之「保險業務員管理規則」第19條第1、5、7、8款規定等情為契約終止原因（原審審勞訴卷第16頁背面、原審卷第13頁）。嗣於上訴本院後，另以被上訴人違反系爭懲處項目表第000511、001008、001501、001502、001605條等項，依系爭懲處辦法第3條第5款及民法第511條規定，伊亦得隨時終止契約等語置辯（本院卷一第26頁至背面、第165頁背面）。經查上訴人各該陳述，均在表明終止兩造契約關係之事由，應屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且有「業務員懲處辦法」及系爭懲處項目表以供釋明（原審審勞訴卷第18頁至背面、本院卷一第28頁至第30頁），核與民事訴訟法第447條第1項第3款規定相符，應予准許。至於上訴人依營業處經理聘僱契約書（下稱處經理契約）第6條約定終止契約關係，則為原審已經提出之抗辯（原審審勞訴卷第17頁）。被上訴人認上訴人以上各項爭執，乃於本院追加之新攻擊或防禦方法，應依民事訴訟法第447條第1項予以駁回云云，尚有誤會。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊先後與上訴人簽訂業務專員聘任書（下稱業務員契約）、業務經理聘任書（下稱業務經理契約）、處經理契約，擔任其保險業務員、業務經理、中壢通訊處（或稱營業處）經理等職位，各該契約或屬承攬及僱傭之混合契約，或為單純之僱傭契約，均有勞基法之適用。詎上訴人因遭金管會查核發現管理部門核保作業有嚴重瑕疵、保單借款作業核對不確實、付款及保費收取等作業未合乎相關規定等情，在無法承受主管機關壓力下，乃裁撤伊主管之中壢通訊處1333處，並於民國96年9月12日片面認定伊有未經公司同意私刻印章交由保戶使用之行為，因違反系爭懲處項目表第001604條而終止兩造契約關係。惟伊並無上訴人所述行為，且依懲處規定亦只能為申誡處分，是上訴人之解僱行為自屬無效。縱上訴人得終止處經理契約，亦不影響業務員契約及業務經理契約之效力。又上訴人另以伊尚有其他違紀情形，仍得終止各該契約云云，非但與事實不符，亦與誠信原則有違，更逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間。且處經理契約第6條約定顯失公平，依民法第247條之1規定應屬無效。為此爰依勞動契約之法律關係及民法第487條前段規定，請求確認兩造間因業務員契約、業務經理契約、處經理契約所生之僱傭關係存在，並上訴人應自96年9月12日起至伊復職日止，依非法解僱前6個月平均薪資按月給付新臺幣（下同）10萬9,170元，及加計分別自各該月份給薪日起至清償日止之法定遲延利息（原審駁回被上訴人慰撫金及回復名譽之請求部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定，不在本件審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人擔任保險業務員期間，就工作時間、招攬對象、是否招攬等項，得自行決定以獲取報酬，是兩造基於業務員契約所生者應為承攬關係；被上訴人自86年10月27日起至96年9月12日離職前，分別擔任1331通訊處業務經理及1333通訊處處經理期間，有於權限範圍內自行決定處理事務之裁量權，故兩造間應屬委任而非僱傭關係，本件並無民法第487條及勞基法之適用。被上訴人違反系爭懲處項目表多項規定，被上訴人擔任處經理之1333通訊處，亦經金管會命令裁撤，伊自得依系爭懲處辦法第3條第5款、處經理契約第6條約定、民法第511條規定終止契約。縱被上訴人擔任業務經理及處經理時，與伊之契約關係為僱傭，亦係將業務員、業務經理、處經理三種身分之勞務關係合併成立承攬與僱傭契約而為契約之聯立，各該契約之存續及終止無須一致。兩造間業務經理之契約關係縱屬僱傭且仍存續，因業務經理之津貼、業績獎金、單位輔導獎金等項，並非提供勞務之對價，應屬承攬報酬，而非僱傭工資，被上訴人得請求之薪資亦應以業務經理契約所載每月基本薪資2,500元，補足至勞基法規定之基本工資計算。此外，伊並未於原審自認係依勞基法終止兩造勞動契約及被上訴人解雇前6月平均月薪為10萬9,170元，縱有自認，因與事實不符，伊亦得予以撤銷。另被上訴人如於其他處所服勞務而受有給付，及其未服勞務期間所節省之費用，均應予以扣除等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在。
㈡上訴人應自96年9月12日起至被上訴人復職日止，按月給付
被上訴人10萬9,170元，並各自各該月份起薪日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人其餘之訴駁回。
上訴人就原判決對其不利部分提起上訴，並聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第159頁背面、第160頁、第104頁背面、第110頁）：
㈠被上訴人自84年10月18日起擔任上訴人公司保險業務員，93
年7月26日起擔任上訴人公司中壢通訊處經理，95年11月1日起並以月投保薪資4萬3,900元為被上訴人投保勞工保險（原審調解卷第15頁至16頁背面、第22頁）。
㈡上訴人於96年2月5日以（96）三業㈠第00013號函發布「禁止私刻公司印章」之公告（原審審勞訴卷第22頁）。
㈢上訴人於96年9月12日以被上訴人違反公司「業務員違規懲
處項目表」第001604條規定，而發函通知被上訴人解除雙方契約關係（原審調解卷第14頁）。
㈣上訴人於96年9月12日終止兩造契約時，保險業有勞基法之適用（原審卷第14頁）。
五、被上訴人主張上訴人之解僱行為與勞基法規定之情節重大、最後手段性不符，應屬無效，且否認有上訴人所稱之違紀情事，兩造間之僱傭關係仍然存在，除提起本件確認之訴外，並請求上訴人按月給付薪資10萬9,170元等語。上訴人則以本件並無民法第487條及勞基法之適用，伊已合法終止兩造間之所有契約關係，並以前詞置辯。茲析述如下：
㈠上訴人於原審主張依據勞基法第12條第1項第4款終止雙方勞
動契約，是否屬於民事訴訟法之自認，於事實認定上是否應受拘束，不得再行爭執？⒈按當事人於訴訟上所為之自認，除虛偽自認外，於辯論主義
所行之範圍內，固有拘束當事人及法院之效力，法院應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。然所謂「自認」（包括擬制自認），係以事實為客體，辯論主義之範圍亦僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之解釋、適用。關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律解釋、適用之問題，法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人主張法律意見之拘束。
⒉上訴人雖於原審就本件有無勞基法適用乙節反覆不定，並一
度以勞基法第12條第1項第4款作為解聘被上訴人之依據（原審審勞訴卷第17頁、原審卷第8頁背面、第164頁至背面、第213頁背面），嗣於上訴後又對此再為爭執，且否認係依勞基法終止契約（本院卷一第27頁、第54頁背面、第71頁至背面、第85頁至背面），前後陳述確不一致。惟被上訴人於本件請求確認之業務員契約、業務經理契約及處經理契約，有無勞基法之適用，乃契約定性之法律解釋問題，並非自認之客體，應由法院就調查證據之結果依職權判斷，本不受當事人主張之拘束。至於上訴人除在原審主張其係依勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則情節重大，作為解聘被上訴人之法律依據外（原審卷第213頁背面），亦表示係以系爭懲處項目表第001604條、金管會96年5月10日金管保三字第00000000000號函、96年9月19日金管保三字第00000000000號函、上訴人96年2月5日（96）三業㈠字第00013號公告等為終止契約之依據（原審審勞訴卷第16頁背面），凡此均係上訴人就本件所為實體抗辯有無理由之法律評價事項，與自認所生之拘束力無涉。被上訴人主張上訴人就兩造間之契約關係應適用勞基法已有自認，應受拘束，不得再行爭執云云，自非的論。
㈡上訴人於原審就被上訴人自96年9月12日遭解僱前6個月之平
均薪資為10萬9,170元，已經原審列為不爭執事項，上訴人依據民事訴訟法之程序規定，可否再行爭執？⒈按民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束之爭點
協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束（最高法院94年度台上字第493號判決參照）。且當事人依該條第3項前段規定應受拘束之內容，限於已為協議之爭點，至於當事人不爭執之事項，依同法第280條第1項規定，充其量僅視為自認，當事人如能證明與事實不符，即得撤銷，同法第279條第3項亦定有明文（最高法院103年度台上字第1953號判決參照）。
換言之，當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，倘當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項，而可不受其拘束，始符公平原則，此與同法第270條之1第3項但書係專指協議爭點之情形尚有不同（最高法院100年度台上字第1939號判決參照）。
⒉查被上訴人提起本件訴訟係先以其勞工保險投保薪資4萬3,9
00元作為請求金額，上訴人於98年11月20日原審行言詞辯論程序前，並未就被上訴人之每月薪資若干提出抗辯，兩造於該期日由原審偕同協議簡化爭點時，亦未就此為協議，並達成上訴人不得提出其他未經主張爭點之協議（原審審勞訴卷第25頁至背面）。上訴人嗣於本院準備程序爭執被上訴人擔任業務經理期間，應以每月基本薪資2,500元計算之防禦方法，已不受原審98年11月20日協議之拘束。況且上訴人係於被上訴人99年3月1日擴張聲明請求上訴人按月給付10萬9,170元時，方在原審未細分業務員契約、業務經理契約、處經理契約之情形下，而於101年5月4日表示對每月薪資10萬9,170元不爭執（原審卷第211頁背面）。迨本院依法闡明並通知兩造具狀陳述請求確認何一職務之法律關係、各法律關係薪資計算方式有無不同等項（本院卷一第40頁），上訴人乃稱：基本固定薪資是每月2,500元，其餘之津貼獎金都是變動的（本院卷一第56頁），並具狀表示：被上訴人擔任業務經理、處經理及保險業務員係不同之契約內容，關於僱傭關係之終止及被上訴人請求給付薪資之計算不同（本院卷一第58頁背面）。觀諸上訴人於原審提出之每月薪資明細資料（原審卷第15頁、第16頁），確將被上訴人薪資區分為承攬佣金、僱佣薪資（包括每月基本薪資、每月津貼、每月業績獎金、每月單位輔導獎金）、處經理津貼等項，顯見上訴人所陳被上訴人擔任不同職務所得受領之給付並不相同等語，應屬可信，則被上訴人能否不分職位一律以每月10萬9,170元作為請求給付薪資之計算基礎，即有疑義。上訴人據上開薪資明細資料證明不爭執事項與事實不符，並表示撤銷在原審所為不爭執之自認（本院卷一第55頁），於法並無不合。被上訴人猶以原審已將其之6個月平均薪資為10萬9,170元列為不爭執事項，抗辯本院不應就此部分重新審理云云，尚不足採。
㈢本件兩造間存有何等勞務契約？其性質各為何？有無勞基法
之適用？各該契約之成立與存續，是否相互影響？⒈被上訴人自84年10月18日起擔任上訴人台中分公司轄下桃竹
區部1331通訊處業務專員、86年10月27日任業務經理，並與上訴人簽訂業務專員聘任書及業務經理聘任書。行政院勞工委員會（已於103年2月17日改制升格為勞動部，下稱勞委會）於86年10月30日以台勞動一字第047494號公告，指定保險業自87年4月1日起為適用勞基法之行業後，兩造復於88年1月1日重新簽訂業務經理聘僱契約書，被上訴人並於93年7月26日擔任1333通訊處經理，亦訂有營業處經理聘僱契約書等事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、本院卷二第46頁背面），復有勞委會公告、上訴人業務管理系統業務員基本資料維護紀錄、契約書等件為證（原審卷第14頁、第15頁、原審調解卷第15頁至第16頁背面、本院卷一第128頁至第133頁背面、第135頁至第142頁、本院卷二第19頁至第21頁背面），應堪信為真實。衡諸業務專員及業務主管（包括營業處經理、業務經理）均屬業務員（本院卷一第131背面），且無不得兼任之限制，系爭三份契約要求提供之勞務內容各不相同亦無矛盾等情，上訴人於合法解消各該契約前，兩造間應同時存在業務員、業務經理及處經理之契約關係。
⒉被上訴人主張其與上訴人簽訂之業務員契約乃承攬與僱傭混
合契約，並非單純承攬契約，擔任業務經理及處經理職務時，因與上訴人間具有人格、組織、經濟上之從屬性，故為僱傭關係等情，為上訴人所否認，並表示本件兩造乃承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約關係，後又抗辯業務員契約屬於承攬契約，業務主管則採雙合約制，業務經理及處經理均為委任關係等語。按民法上之僱傭、承攬及委任契約，雖同屬以勞務供給為內容之契約，惟僱傭契約僅以提供勞務本身為唯一目的，且受僱人服勞務須聽從僱用人指示，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，與僱用之一方具有使用從屬及指揮監督關係；承攬係以完成勞務並發生結果為目的，著重於自主性之服勞務，承攬人倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權；委任則依委任人指示，由受任人本於自己之裁量或決策而服勞務，主要側重於一定事務之處理。承攬人及受任人之供給勞務，均不過係達成契約目的之手段而已，該兩者之法律性質與僱傭契約，尚屬有間。本件兩造間之業務員契約、業務經理契約及處經理契約雖均為勞務供給之契約類型，然各該契約屬性如何？仍須綜觀契約實質內容，審酌兩造從屬關係之緊密程度、被上訴人實施勞務之方式、時間及地點、勞務本身之作用、提供勞務與報酬之對價性等因素，予以認定。
⒊被上訴人自84年10月18日起擔任上訴人業務專員，已如前述
，由兩造簽訂之業務專員聘任書第1條、第2條第1項：「授權業務專員依本聘任之約定，於公司業務發展地區招攬人身保險及提供保戶服務」、「業務專員將其個人經收之保件及保險費提交公司後，得享有按照本聘任書附件一『業務專員報酬支給標準』所訂之報酬」（本院卷一第128頁背面）、「業務專員報酬支給標準」：被上訴人招攬保險可領得之報酬包括業務∕服務津貼（第一保單年度業務津貼、續年度服務津貼）及年終業績獎金，均按其招攬保單實際收取保險費之一定比率計算（本院卷一第129頁至第131頁）、上訴人「業務員管理辦法」第4章第7款：「公司因故取消保單或業務員所銷售之保險單經要保人撤銷或自始無效，公司均不發放各項津貼及獎金，原已支領有關津貼及獎金亦應退還公司」（本院卷一第132頁）等約定可知，被上訴人得在上訴人業務發展地區招攬保險、提供保戶服務，而無固定之工作時間，若被上訴人招攬之保險契約經取消、撤銷或自始無效，被上訴人除不能取得報酬外，已領取之津貼、獎金尚應返還上訴人。足認被上訴人對相關招攬業務之履行時間、方法、地點，具有獨立之自主性，上訴人是否給付報酬，則依被上訴人招攬之結果為據。顯見業務員契約係以招攬發生結果為目的，供給勞務本身不過是達成契約目的之手段而已，性質上核屬承攬契約，並非僱傭關係。被上訴人雖以其需遵循上訴人「業務員管理辦法」所訂規範之規制管理，工資亦係以計件方式給付，雙方具有人格上、組織上、經濟上之從屬性，兩造間之業務員契約應為承攬及僱傭關係之混合契約云云。
惟查：
⑴按保險具有分散風險，確保經濟生活安定之社會機能，為保
障保戶權益及避免道德風險，對保險業者及保險從業人員訂定較其他勞務提供者更為嚴格之規範，實屬必要。基此，保險法第148條之3、第177條、金融消費者保護法第12條，即針對保險業之內部控制及稽核制度、保險業務員之管理規則等項，授權主管機關訂定管理辦法。是主管機關本於前揭授權所頒訂之「保險業務員管理規則」等相關法規，並據以要求保險業者於事業內部針對所屬業務員制訂應行遵守之規範，目的乃在健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係。簡言之，行政主管機關制訂相關管理規範，並要求保險業者進行內部控制，目的乃在強化保險業務員招攬行為之管理，被上訴人不得僅以其須遵守上訴人之內部控管規則，即認上訴人對其具有指揮監督從屬關係，並作為兩造間屬於僱傭契約之佐證依據。
⑵再者，被上訴人執行業務專員職務時，對於相關招攬保險業
務之履行時間、方法具有獨立之自主性，業如前述，且依上訴人所訂「業務員管理辦法」第5章規定，上訴人僅以第一保單年度業務津貼金額、保件件數、保單持續率，作為業務專員之考核標準（本院卷一第132頁）。顯見被上訴人在相關法令規範下，對招攬保險業務具有獨立裁量權，其提供勞務之過程並未受上訴人直接指揮、監督及控制，被上訴人從事保險業務與上訴人間之人格從屬及指揮監督關係，實甚薄弱。
⑶次依上開業務專員聘任書第2條、「業務專員報酬支給標準
」、「業務員管理辦法」第4章第7款等約定，上訴人是否給付報酬，係以被上訴人招攬行為所生之結果為據，非在提供勞務本身，若招攬之保單嗣經取消、撤銷或自始無效，猶須返還已領取之津貼、獎金，可見被上訴人招攬保險與其可獲得之報酬，並不當然具有對價關係，自可認為被上訴人之提供勞務係為自己事業之經營而獨立招攬業務，且自行負擔資金風險，非僅依附於上訴人，難謂兩造間有經濟上之從屬性。另參酌業務經理契約第1條、第2條、第5條第2項第3款分別訂有業務經理應接受上訴人之指示、管理及監督，每月差勤工時管理數為15小時，保障基本薪資，無正當理由繼續未出勤達3日，或1個月內累計未出勤達6日者，上訴人依法得不經預告逕行終止契約等內容（本院卷二第19頁），而業務專員則無前開事項之限制及保障，實難認上訴人係將業務專員納入經營、生產團隊成員，而有組織上之從屬性。從而，被上訴人於履行業務員契約時，既與上訴人間缺乏人格、組織及經濟上之從屬關係，所獲得之津貼獎金與提供勞務本身復無對價性存在，則被上訴人主張兩造間之業務員契約應為承攬及僱傭之混合契約云云，自非可採。
⒋被上訴人自86年10月27日擔任1331通訊處業務經理，迨勞委
會公告指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，兩造乃於88年1月1日重新簽訂業務經理聘僱契約書，業如前述。由聘僱契約第1條及第4條約定：「受聘人同意接受聘僱為本公司招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員；並接受本公司之指示、管理及監督，從事本公司授權範圍內之各項相關業務」、「雙方依本契約之約定成立勞僱關係…」，第5條訂有類似勞基法第11條、第12條雇主得預告及不經預告終止契約之內容外（本院卷二第19頁），業務經理無論工作成果如何，業績是否達成，每月均得領取基本薪資2,500元，且基本薪資若低於基本工資10%，上訴人尚應配合調整等約定以觀（本院卷二第20頁），業務經理執行業務時，不但應受上訴人之指示、管理及監督，上訴人亦不得任意終止契約。則被上訴人主張兩造間之業務經理契約應為僱傭關係，自屬有據。
⒌另查上訴人於93年7月26日設立1333通訊處，並聘僱被上訴
人擔任該通訊處經理。依兩造處經理契約第1條約定：「營業處經理權責…二、營業處經理須依公司所頒佈之相關作業規定，負責營業處之業務發展及行政管理工作，並達成公司所定年度營業處業績責任額，但第一年度業務津貼不得低於960萬。…四、營業處經理須於每年度初向公司呈報該年度『教育訓練、會議及業務活動』計劃，經公司核准後，負責督導計劃之執行」（原審調解卷第15頁背面），觀此約定係被上訴人應依上訴人之指示，處理通訊處之業務發展、行政管理、執行計劃、達成業績責任額等事務，被上訴人於處理事務時，上訴人並未定有從事業務之具體方法及措施，被上訴人得自行裁量決定處理事務之方法，而非機械式的提供勞務，是此契約之內容核與委任之要件與特徵相當。再由「保險業設立遷移或裁撤分支機構管理辦法」第2條規定可知，通訊處乃保險業在國內所設置之分支機構，處經理則為此一分支機構之負責人。又酌以營業處有對外招攬各級業務員之權（本院卷一第131頁背面），被上訴人亦自承其所帶領指揮之成員多達51人，範圍涵蓋業務經理、襄理、主任、業務專員等各級人員，處經理為上訴人業務單位之最高層級（本院卷二第56頁、第82頁），足見營業處在實質上儼然自成單一獨立之營業組織，與上訴人所屬其他營業處並非居於分工合作之狀態。此外，依契約所載報酬計算方式（原審調解卷第15頁背面至第16頁背面），處經理係依其負責營業處之整體業績表現領取各項津貼，與其個人供給之勞務本身及提供勞務所獲成果無關，益徵上訴人與處經理係成立委任關係。又處經理契約雖有不得兼任公司以外職務、未按時出勤應以書面請假之約定，惟此或僅係任職資格之限制，或請假只須報備即可，均無法執以認定具有僱傭性質。至於處經理須依公司頒布之相關作業規定從事業務、年度計劃須經公司核准等項，目的均在強化保險業務員招攬行為之管理，亦難據此逕認上訴人與處經理具有指揮監督之從屬關係。
⒍按有關保險事業單位與從業人員間之勞務給付型態，依契約
自由及誠實信用原則，應由雙方當事人基於合意自行決定。事業單位及其工作者是否適用勞基法，應以事業單位之行業及有無僱傭關係作為判斷依據。保險業雖經勞委會公告自87年4月1日起適用勞基法，惟公告適用勞基法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應視勞務給付型態是否為僱傭關係而定。本件上訴人所從事者為保險業，並與被上訴人間同時存在業務員契約、業務經理契約及處經理契約。然因各該契約之法律性質各不相同，其中僅有業務經契約屬於僱傭契約，則依上開說明，被上訴人亦只有在依約執行業務經理職務時，方屬勞基法所指之勞工而有勞基法之適用。被上訴人主張其所簽訂之各份契約均應適用勞基法之規定云云，洵非可採。又被上訴人與上訴人先後訂定而同時存在之三種契約關係，彼此獨立且無矛盾齟齬之處，各應適用不同之法律規範，除法律另有規定或當事人另有約定外，部分契約之解消並不影響其他契約關係之存續，乃屬當然。
㈣兩造間之契約關係是否經上訴人合法終止？⒈本件上訴人前受金管會專案檢查，發現有保險商品銷售、內
部管理作業顯有重大缺失，乃依法核處上訴人罰鍰240萬元，撤換行為時核保主管，並裁撤被上訴人負責之1333通訊處，上訴人則於96年8月31日通知被上訴人即日取消處經理合約，並主張依契約第6條：「本契約之條款、相關工作規則均為本聘僱契約之構成部分；本公司因業務需要，得終止本契約及修訂本契約條款內容。」（原審調解卷第16頁背面）終止處經理契約等情，有金管會96年9月19日金管保三字第00000000000號函、金管會96年8月30日新聞稿、上訴人96年8月31日（96）三業㈡字第20077號通知在卷可稽（原審卷第89頁至背面、本院卷一第108頁至背面）。又上訴人另於96年9月12日以被上訴人未經公司同意私刻印章交由保戶使用，違反系爭懲處項目表第001604條：被上訴人有不當招攬行為影響客戶權益及公司名譽和利益之違紀事由，依系爭懲處辦法發函通知被上訴人解除雙方合約關係乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），且有上訴人（96）三業懲字第00438號函可證（本院卷一第223頁）。被上訴人雖抗辯處經理契約第6條之約定顯失公平應屬無效，上訴人終止處經理契約顯有民法第148條違反誠信原則，亦屬權利濫用，且否認其有何違紀事實，上訴人終止業務員契約不合情節重大之最後手段性，解僱行為自屬無效云云。惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段規定甚明，故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決參照）。次按委任契約依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方既得隨時終止，則當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何或有無正當理由，均應發生終止之效力（最高法院62年台上字第1536號判例、85年度台上字第1864號判決參照）。
兩造間系爭處經理及業務員契約分屬委任、承攬之法律關係，業已詳述如前，上訴人既先後於96年8月31日及同年9月12日對被上訴人為終止契約之意思表示，則依前揭說明，不論上訴人據為終止契約之事實為何？是否真確？或有無正當理由，系爭業務員契約及處經理契約，均已合法終止而發生效力。況且被上訴人負責處理事務之1333通訊處既遭金管會命令裁撤，該通訊處之業務已無從存在，則上訴人終止與被上訴人間之處經理契約，實難認為有何違反誠信原則、濫用權利之可言。
⒉按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞
工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決參照）。次按勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主固得不經預告終止契約，惟應自知悉其情形之日起30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。兩造間業務經理契約性質上乃僱傭關係，而有勞基法之適用，業如前述，則上訴人終止與被上訴人間之業務經理契約是否合法有效，自應依據勞基法之相關規定予以論斷。經查：
⑴上訴人96年9月12日（96）三業懲字第00438號函係記載：「
一、查台端未經公司同意私刻印章交由保戶使用，違反公司業務員違規懲處項目表第001604條之規定。二、茲依公司業務員懲處辦法，自即日起解除雙方合約關係」（原審調解卷第14頁），可知上訴人乃以被上訴人有系爭違規懲處項目表第001604項：「業務員不當行為影響客戶權益、公司或其他同仁名譽或利益」（本院卷一第30頁），作為終止兩造間僱傭關係之事由。上訴人雖另主張被上訴人尚有系爭懲處項目表001604、000511、001008、001501、001502、001605等情，並違反金管會頒訂之「保險業務員管理規則」第19條第
1、5、7、8款規定，且涉嫌偽造文書云云。惟以上各項事由既未見於前開函件，自不容上訴人於訴訟上追加作為解僱事由。
⑵又金管會對上訴人進行專案檢查後，業於96年5月10日將發
現之缺失，檢附專案檢查結果通知上訴人，上訴人亦於同年月28日函覆說明改進措施乙節，業經原審依職權調閱相關資料在卷（原審卷第87頁至第114頁）。顯見上訴人於96年5月28日應已知悉被上訴人是否確有違反工作規則之情事，詎乃遲至96年9月12日始為終止契約之表示，則無論被上訴人之行為得否構成終止勞動契約之事由，因上訴人未於法定30日之期間內為終止契約之意思表示，致違反法律強制規定而不生效力。被上訴人主張兩造基於業務經理所生之僱傭關係仍然有效存續，於法即無不合。
⑶上訴人以其訂定之「業務員管理辦法」已於第8章第3項明訂
：「如業務專員聘任關係終止時，業務主管聘任關係亦同時終止」（本院卷一第133頁），被上訴人之業務員契約既經合法終止，則業務經理契約應生同時終止之效力云云。然查業務員契約與業務經理契約，一為承攬契約，一為僱傭契約，兩者乃屬不同性質之勞務供給契約，各應適用不同之法律規範，業務員契約之解消並不影響業務經理契約之存續。衡諸兩造86年10月27日簽訂之業務經理契約原於第3條第2款約定：「如業務專員合約終止時，本聘任合約亦同時終止」（本院卷一第136頁），嗣保險業經公告納入適用勞基法之行業，而另於88年1月1日重新簽訂之業務經理契約則予以刪除，顯見雙方為因應勞基法之規定，業已合意排除業務經理契約應與業務專員契約同其命運之約定。上訴人仍執「業務員管理辦法」，主張業務經理契約應隨業務員契約而終止云云，即非可採。
㈤被上訴人得向上訴人請求給付之薪資數額為何？依僱傭關係
之薪資結構，關於津貼、業績獎金、單位輔導獎金等，是否為勞基法所稱之工資？被上訴人未提供勞務期間，其薪資如何計算？被上訴人未提供勞務期間所減省之費用應否扣除？⒈按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領
勞務遲延。勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決參照）。次按「工資」係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款定有明文，故須符合「雇主之給與」、「工作之對價」及「經常性之給與」等條件始得謂為工資（最高法院85年度台上字第600號判決參照）。兩造間之處經理契約及業務員契約，雖分別於96年8月31日及96年9月12日經上訴人終止而消滅，然就業務經理契約部分，則仍屬合法存續，被上訴人請求上訴人自96年9月12日起至伊復職日止按月給付業務經理工資，即屬有據。查被上訴人受上訴人聘僱擔任業務經理期間，係以「每月基本薪資」、「每月津貼」、「每月業績獎金」及「每月單位輔導獎金」合計為每月薪資之事實，為兩造所不爭，且有業務經理聘僱契約書所附「業務經理報酬支給標準」為憑（本院卷二第20頁）。參以業務經理所得領取之「每月津貼」、「每月業績獎金」及「每月單位輔導獎金」，係以本身或直屬業務主任、襄理全組招攬保險之業績達成額作為計付標準，即以保險業務員身分提供勞務所達成之結果作為計算依據，核與勞基法第2條第3款規定之工資，係勞工勞務提出本身所為對價給付之性質不符。又被上訴人之業務員契約已經上訴人合法終止，而無法再為上訴人招攬保險。則被上訴人仍將「每月津貼」、「每月業績獎金」及「每月單位輔導獎金」計為工薪據以請求上訴人給付，尚無可採。
⒉再按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21
條第1項定有明文。上訴人給付被上訴人之每月薪資中，僅有基本薪資屬於工資，至於津貼、業績獎金及單位輔導獎金等項，實際上為承攬報酬性質，與勞基法第2條第3款規定之工資性質不同，自不得視為工資之一部，已如上述，則被上訴人基於業務經理契約每月得領取之薪資，應以基本薪資為限，惟不得低於法定基本工資，自不待言。經查上訴人96年9月12日非法終止兩造業務經理契約時之法定基本工資原為1萬7,280元，嗣後陸續調整為：100年1月1日1萬7,880元、101年1月1日1萬8,780元、102年4月1日1萬9,047元，103年7月1日起更調整為1萬9,273元。而被上訴人之每月基本薪資僅為2,500元，有兩造所不爭執之聘僱契約書可證（本院卷二第20頁），均遠較法定基本工資為低，上訴人應依法予以補足。故被上訴人本於業務經理契約請求給付薪資，在如附表所示法定基本工資範圍內為有理由。另依民法第229條第1項規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。被上訴人並請求給付法定遲延利息應自每月給薪日翌日起算方屬有據。至逾越上開應准許部分，應予駁回。
⒊又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條固有明文。惟民事訴訟法第277條本文規定當事人主張有利於己之事實者就其事實有舉證責任。又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）。查被上訴人有無因不服勞務而減省費用之事實，並非其薪資債權發生所須具備之一般要件，而係薪資債權障礙事由，為有利於上訴人之事實，應由上訴人負舉證責任。上訴人雖謂被上訴人於其他處所服勞務而受有給付，及其未服勞務期間所節省之費用，均應予以扣除云云，然就此等抗辯事實並無確實證明方法，僅以空泛之詞妄加爭執，自難憑採。
六、綜上所述，上訴人已合法終止與被上訴人間之業務員契約及處經理契約，被上訴人請求確認此部分契約關係存在，為無理由。至於業務經理契約部分，因上訴人違反法律強制規定而不生終止之效力。被上訴人請求確認兩造間基於88年8月1日業務經理契約所生之僱傭關係存在，於法尚無不合。從而，被上訴人本於僱傭契約之法律關係，請求上訴人自96年9月12日起至被上訴人復職日止，按月給付薪資，及自各該月份給薪日起算之利息，於附表所示法定基本工資金額及自各該月份給薪日翌日起至清償日止之法定遲延利息範圍內為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由，應予駁回，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年12月17日
勞工法庭
審判長法官滕允潔
法官陶亞琴法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月18日
書記官秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──────────────┬───────────┐│期間│每月應給付之金額│││（幣別：新台幣）│├──────────────┼───────────┤│96年9月12日起至99年12月31日│17,280元│├──────────────┼───────────┤│100年1月1日起至100年12月31日│17,880元│├──────────────┼───────────┤│101年1月1日起至102年3月31日│18,780元│├──────────────┼───────────┤│102年4月1日起至103年6月30日│19,047元│├──────────────┼───────────┤│103年7月1日起至被上訴人復職│19,273元││之日止│（嗣後並應隨勞動部公告│││實施之基本工資調整）│└──────────────┴───────────┘