裁判字號：臺灣高等法院103年重上更(一)字第2號民事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決103年度重上更㈠字第2號上訴人即變更之訴原告 蔡雪瑜 訴訟代理人 楊宗儒 律師被上訴人即變更之訴被告 呂美雪 訴訟代理人 林憲同 律師被上訴人即變更之訴被告 白黃鑫 訴訟代理人 白瑋婷 上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年4月14日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3114號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第一次發回，本院於103年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被上訴人呂美雪對被上訴人白黃鑫如附表一所示新台幣叁佰捌拾捌萬元之借款債權不存在。
確認被上訴人白黃鑫以如附表二所示支票向被上訴人呂美雪票貼借款新台幣貳佰玖拾陸萬柒仟玖佰元之借款債權不存在。
被上訴人呂美雪應給付白黃鑫新台幣陸佰柒拾壹萬柒仟玖佰元；暨其中新台幣叁佰柒拾伍萬元自民國九十九年六月十九日起，其餘新台幣貳佰玖拾陸萬柒仟玖佰元自民國九十九年十一月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
變更之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於上訴人供擔保新台幣貳佰貳拾叁萬玖仟叁佰元後得假執行；但被上訴人呂美雪如以新台幣陸佰柒拾壹萬柒仟玖佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3、6款規定自明。次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件上訴人原依民法第244條第1、4項規定，以先位聲明請求：㈠被上訴人白黃鑫於民國97年5月23日自其設於第一商銀興雅分行00000000000號帳戶，匯款新台幣（下同）375萬元至被上訴人呂美雪（即白黃鑫前妻）元大商業銀行忠孝分行第0000000000000號帳戶（下稱呂美雪帳戶）之「行為」應予撤銷；㈡白黃鑫交付呂美雪並由呂美雪兌領如附表二所示之支票（下稱系爭支票）金額合計2,967,900元之「行為」應予撤銷；㈢呂美雪應給付上訴人6,717,900元本息。另依民法第184條第1項前段、第179條規定，以備位聲明請求呂美雪給付上訴人6,717,900元，暨其中375萬元自99年6月19日起，其餘2,967,900元自99年11月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（原審卷第98至105頁、本院重上卷第8至9頁，下稱原訴）。嗣於發回更審前本院訴訟程序及本院更審中，分別補充或更正事實或法律上之陳述及為訴之變更（歷次變更情形及本院准許之依據，請詳見附表四），雖為被上訴人所不同意，惟依民事訴訟法第463條準用同法第256條、同法第446條準用同法第255條第1項第2款、第3款及第6款規定，仍應予准許。而上訴人經變更後之先位聲明為：㈠確認呂美雪對白黃鑫如附表一所示之388萬元借款債權不存在；㈡確認白黃鑫以系爭支票向呂美雪票貼調現2,967,900元之借款債權不存在；㈢呂美雪應給付白黃鑫6,717,900元，暨其中375萬元自99年6月19日起，其餘2,967,900元自99年11月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。備位聲明則為：呂美雪應給付白黃鑫6,717,900元，暨其中375萬元自99年6月19日起，其餘2,967,900元自99年11月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱新訴）。上訴人於本院所為訴之變更既屬合法，揆諸前揭判例意旨，原訴已因而視為撤回，原審就原訴所為判決，當然失其效力；又備位之訴係附隨於先位之訴而存在，雖原訴備位請求金額與新訴備位請求金額除利息起算日外均同，但請求權基礎由民法第184條第1項前段改為同條項後段（原請求依據之同法第179條規定已撤回），且上訴人原訴先位請求已因訴之變更而視為撤回，應認該訴備位請求亦隨同視為撤回。是上訴人於本院為訴之變更所提起之先、備位之訴仍為新訴，本院自應逕就新訴而為裁判，無須更就原審判決之上訴而為裁判，合先敘明。
二、又按，訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。呂美雪前對上訴人提起確認債權不存在之訴（案列：原法院99年度訴字第3074號、本院100年度上字第811號，下稱另案）主張：白黃鑫於99年5月23日匯入其帳戶之375萬元，係用以清償積欠其如附表一所示之借款債務，詎上訴人竟以該筆匯款係白黃鑫向上訴人詐騙取得後匯入之贓款，其取得該375萬元欠缺法律上之原因，故得依民法第179條規定請求其返還為由，聲請對其財產實施假扣押等情，訴請確認上訴人對其之前開不當得利債權不存在，有本院民事判決影本足參（本院重上卷第185至186頁）。另案訴訟標的為上訴人對呂美雪之375萬元不當得利債權，本件先位之訴訴訟標的分別為：⒈呂美雪對於白黃鑫如附表一所示388萬元借款債權、⒉呂美雪對白黃鑫就白黃鑫以系爭支票向呂美雪票貼調現之2,967,900元借款債權，以及⒊上訴人代位行使白黃鑫對呂美雪之375萬元不當得利債權；備位之訴訴訟標的則為上訴人對呂美雪之侵權行為損害賠償債權（本院更卷第85頁背面），二案訴訟標的互不相同，顯非同一事件，被上訴人所辯二案為同一事件云云，尚非可採。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊自96年12月至97年9月間遭白黃鑫詐騙，先後以交付現
金、票據或匯款等方式，陸續給付白黃鑫3,382萬元。白黃鑫於97年5月23日將自伊詐騙取得之贓款500萬元中之375萬元轉匯至呂美雪帳戶，另將騙得之系爭支票（面額合計2,967,900元）交付呂美雪後均已兌現，呂美雪顯係無法律上之原因而受有上述匯款及票款之利益，然被上訴人一再以：上開375萬元匯款係白黃鑫用以清償對呂美雪所負如附表一所示借款債務，另白黃鑫持系爭支票向呂美雪票貼調現，呂美雪受領匯款及票款均有法律上之原因為由，拒絕返還。伊遭白黃鑫詐騙而交付3,382萬元，因而對於白黃鑫有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，自為白黃鑫之債權人，復因白黃鑫怠於對呂美雪行使不當得利返還請求權，伊自得代位白黃鑫請求呂美雪返還前開匯款及票款共6,717,900元（375萬＋2,967,900＝6,717,900）之本息，爰以先位聲明訴請確認呂美雪對白黃鑫如附表一所示之388萬元借款債權，及白黃鑫以系爭支票向呂美雪票貼調現之2,967,900元借款債權均不存在，另依民法第242條、第179條、民法第184條第1項前段規定，（後二者擇一請求）代位白黃鑫行使對於呂美雪之不當得利返還請求權，請求呂美雪給付6,717,900元本息，並由伊代為受領。
㈡倘伊之先位聲明為無理由，呂美雪既明知前開375萬元匯
款及系爭支票均係白黃鑫詐騙取得之贓物仍予收受，致伊受有損害，伊亦得依民法第184條第1項後段規定，請求呂美雪賠償伊所受損害即6,717,900元本息等語。
㈢本件上訴人雖以上訴及追加聲明為後開之請求（本院更卷
第261頁背面至262頁），惟依前揭甲、一之說明，本院僅須就變更後之新訴而為裁判，爰將其上訴及追加聲明合併改列為變更之訴聲明如下：
⒈先位聲明：
⑴確認呂美雪對白黃鑫如附表一所示之388萬元借款債權不存在。
⑵確認白黃鑫以系爭支票向呂美雪票貼調現2,967,900元之借款債權不存在。
⑶呂美雪應給付白黃鑫6,717,900元，暨其中375萬元自
99年6月19日起，其餘2,967,900元自99年11月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。
⑷前項給付願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴呂美雪應給付白黃鑫6,717,900元，暨其中375萬元自
99年6月19日起，其餘2,967,900元自99年11月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠白黃鑫因對呂美雪負有如附表一所示借款債務，乃於97年
5月23日匯款375萬元至呂美雪帳戶以為清償；另為向呂美雪票貼調現而交付系爭支票，呂美雪自白黃鑫受領前揭匯款及受讓系爭支票，非無法律上之原因。白黃鑫亦無詐騙上訴人之行為，縱使認定上訴人對於白黃鑫有侵權行為損害賠償請求權可得行使，亦已罹於時效。況白黃鑫並無給付遲延，亦無陷於無資力之情事，上訴人代位白黃鑫向呂美雪而為請求，與民法第242條、第243條代位權之要件不符，故上訴人先位聲明為無理由。再者，呂美雪分別基於與白黃鑫間之借貸合意而收受前開匯款及支票，並無上訴人所指明知為贓款仍予收受之情事，上訴人依侵權行為之法律關係，以備位聲明請求呂美雪給付6,717,900元本息，亦非有據等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：⒈變更之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張其於97年5月23日匯款500萬元予白黃鑫，同日白黃鑫自其帳戶匯款375萬元至呂美雪帳戶，另白黃鑫將上訴人所交付之系爭支票轉交呂美雪已獲兌現等情，為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、本件兩造之爭點厥為（本院更卷第121頁、第162頁正反面）：
㈠先位之訴部分：
⒈上訴人得否依不當得利或侵權行為之法律關係請求白黃
鑫返還其前曾交付白黃鑫之3,382萬元？⒉上訴人得否依民法第242條前段規定代位白黃鑫向呂美
雪請求返還375萬元及2,967,900元，並由其代為受領？⑴被上訴人間有無如附表一所示388萬元借貸關係存在
？白黃鑫於97年5月23日匯款375萬元予呂美雪，是否用以清償前開借貸債務？⑵白黃鑫有無以系爭支票貼現向呂美雪借款共計2,967,
900元？㈡備位之訴部分：
呂美雪是否因自白黃鑫收受匯款及系爭支票，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任？
五、先位之訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張其遭白黃鑫詐騙而分別交付現金、票據及匯款等方式共計交付白黃鑫3,382萬元，白黃鑫竟無法律上之原因，而將其詐得款項中之375萬元及系爭支票轉交呂美雪等語；被上訴人則以：白黃鑫匯予呂美雪之375萬元係用以清償其先前積欠呂美雪如附表一所示借款債務，至於系爭支票則為白黃鑫向呂美雪票貼借款所交付等語置辯。因呂美雪對白黃鑫之前述借款債權存否不明，致上訴人得否依民法第242條規定代位行使白黃鑫對於呂美雪之不當得利返還請求權處於不安之狀態，並得以確認判決予以除去，是上訴人訴請確認呂美雪對白黃鑫如附表一所示之388萬元借款債權不存在，及確認白黃鑫以系爭支票向呂美雪票貼調現之2,967,900元借款債權不存在，均有即受確認判決之法律上利益。
㈡再按，消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能
立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例參照）。本件上訴人請求確認呂美雪對白黃鑫之上述借款債權不存在，乃消極確認之訴，揆諸前開判例意旨，應由被上訴人就各該債權存在之事實負舉證責任。另按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（同院98年度台上字第1045號判決參照）。經查：
⒈被上訴人辯稱：白黃鑫於93年至97年間先後向呂美雪借
貸如附表一所示款項，呂美雪乃分次自其帳戶提領共計388萬元現金交予白黃鑫，白黃鑫則於93年11月24日、96年3月9日、97年1月1日、97年4月1日簽發面額依序為105萬元、108萬元、100萬元及75萬元之本票4紙，分別擔保附表一編號1之105萬元、編號2至4共108萬元、附表編號5之100萬元、附表編號6至7共75萬元之借款債務等語，並提出本票影本、呂美雪之國泰世華銀行八德分行存摺影本及陽信商業銀行客戶對帳單列印資料（原審卷第32至39頁）為證。惟上訴人否認前開本票之真正，被上訴人復無法提出其原本，自與民事訴訟法第352條第2項前段規定有不符，已難採信。又前揭存摺及客戶對帳單之交易記錄僅顯示呂美雪先後於附表一所示時間曾自其前開銀行帳戶提領各該現金，無從證明呂美雪將所提領之現金「交付」白黃鑫之事實，而被上訴人對於其等間已成立如附表一所示借貸之意思互相表示合致乙節，亦無法舉證以實其說，揆諸前開說明，難認呂美雪對白黃鑫有如附表一所示之388萬元之借款債權。
⒉被上訴人辯稱：呂美雪曾簽中小樂透，而與親友共4人
兌領彩金17,243,278元，其對該彩金有完全之處分權限，且有經營地下貸款業務之準備金或同行拆借款，確有資金來源可借貸予白黃鑫等語（本院重上卷第282至283頁）。查呂美雪曾購買樂透彩委由訴外人即其外甥 吳詩斌 之帳戶兌領獎金乙節，業經證人吳詩斌證述明確（原審卷第239頁背面至第240頁）；該筆彩金扣除稅款後金額為17,243,278元，係於96年2月26日由吳詩斌、呂美雪、 黃呂美雲 、 呂東男 等4人為受款人共同兌領等情，有中國信託商業銀行股份有限公司100年2月10日中信銀字第0000000000000號函檢附樂透彩券、兌獎收據、內部交易憑證、支票可證（原審卷第224至227頁），對照呂美雪帳戶於96年3月1日出現一筆入帳430萬元之記錄（原審卷第35頁），與前述彩金兌領時間及均分後之金額大致相符【4,310,820元（17,243,278÷4＝4,310,820）】，其稱曾領得彩金430萬元之事實，信而有據。上開中獎彩金匯入呂美雪帳戶之款項僅430萬元，被上訴人卻稱呂美雪對於前揭彩金17,243,278元均有完全處分權，證人吳詩斌亦證述其僅提供帳戶供彩金匯入之用，其不清楚如何分配處理資金云云（原審卷第240頁），然果若前開彩金悉歸呂美雪單獨取得，自始由其單獨兌領即可，實無另覓其他共同兌領人，並將領得款項平分後匯入各自帳戶之必要。況依所得稅法第14條第1項第8類第3款及各類所得扣繳率標準第2條第1項第7款但書規定，政府舉辦的獎券中獎獎金係採分離課稅，前開樂透彩金於領獎時即已分離課稅，不再併入年度所得計算綜合所得稅，故無為規避稅賦而分散所得之實益，衡諸常情，應係該次樂透彩由多人集資購買，故由該次集資購買之人均分彩金，其證詞不足憑信。即令呂美雪對上開全數彩金有完全之處分權限，充其量亦只能證明其有貸與金錢之資力，尚不足以推認被上訴人間有消費借貸之合意及交付金錢之事實。
⒊復查，呂美雪於98年9月16日在台灣台北地方法院檢察
署（下稱北檢）偵訊時結稱：「（問：為何白黃鑫97年5月23日匯了375萬到妳元大銀行帳戶？）白黃鑫1、2年前（中樂透之後）跟我調借，說要別人投資」等語（原審卷第106頁），依此推估白黃鑫向呂美雪借款時間在95年至96年間，此與其在原審稱：375萬元匯款係用以清償白黃鑫曾於附表一所示時間（93年11月23日至97年3月31日）向其借款之債務（原審卷第29至31頁）等語有間。另關於借款之金額，白黃鑫於原審99年10月4日言詞辯論期日到庭陳稱：「（問：是哪一年與被告呂美雪離婚？）80幾年，時間我忘記了，好像是88年。……（問：與呂美雪之間是否有債權債務關係？）我做生意手頭比較緊的時候，會跟呂美雪調錢，從離婚以後93年間就開始有跟呂美雪借錢。……（問：每次借錢借多少？）不一定，我只知道總共跟被告（即呂美雪）借3、400百萬，我有開本票給他，給被告當作借據，算到96、97年間總共3、400萬元」等語（原審卷第73頁背面），與其98年10月2日在北檢偵查中所稱：「（問：與呂美雪有無債務關係？）有，離婚後也會跟她借，我還欠她1千多萬元」（原審卷第108頁）亦見歧異，不足採信。
⒋呂美雪自承經營地下放款業務（本院重上卷第282頁）
，應可認定其對其自身所營放款業務之利率、預扣期間、利息、清償期、遲延利息、債務的擔保、借據、債務追償及帳簿記帳等事項，均應有一定之認識。惟其除提出不能確認是否為真正之本票影本4紙（詳見上⒈）及其銀行帳戶之提款資料等為證外，不但無法就放款之利率、利息金額及預扣方式、約定清償期等事項為具體之陳述，反而出現前述矛盾之情形（詳見上⒊）。呂美雪既以經營地下貸款業務為生，當知保存一定資金額度及風險控管對其所營事業之重要性，豈有在白黃鑫已於93年間借貸105萬元，其後長達數年未清償之情形下，又於96年3月5日起至97年3月31日止，仍願意多次借款、金額達283萬元予白黃鑫之理；又倘其於借貸之初已預扣利息，白黃鑫上揭總額高達388萬元之欠款，拖欠至97年5月23日還款，其竟未向白黃鑫收取積欠數年之利息，已不合常理。倘呂美雪借與白黃鑫388萬元，白黃鑫於97年5月23日欲一次清償呂美雪388萬元借款等情屬實，衡情白黃鑫當日向上訴人取得500萬元匯款時，即應一次償還388萬元予呂美雪，乃其竟僅將其中375萬元匯款與呂美雪而已，其餘13萬元之借款卻分次以現金償還，亦違常情。
⒌證人即被上訴人之女白瑋婷雖證稱：「〔問：是否知悉
被告（即被上訴人）兩人間的金錢往來？〕知道，如果我母親要借錢給父親，就會讓我知道。因為我父親會賴皮，所以我母親要我也知道父親借錢的情形。……（問：白黃鑫向呂美雪借多少錢？）我平常都會幫我母親記載我父親借錢的情形（並庭呈借貸紀錄為證）……（問：白黃鑫如何向呂美雪借錢？）白黃鑫會先與我聯絡，表示要向我母親借錢。我就會先向我母親說我父親要借錢，經過我母親同意後，就由我與父親聯絡。之後我父親就會到家裡來拿錢，平時家裡都會固定放些現金，看我父親要借多少，我母親就交付多少。而且我母親交付借款時，都會要求我在場……（問：有無約定利息？）一分利。不知是月息或年息。（問：連本帶利如何清償？）我記得我父親匯款三百多萬元給我母親。（問：那是還什麼時候的錢？）一開始借款的錢。（問：有無提出借款憑據？）都是以本票為憑據，都是在借款後一、二天將本票送來。（問：本票有無日期？）有。（問：票面金額如何計算？）我媽媽說我父親有開四、五張本票。（問：本票金額與借貸金額有無關係？）本票金額就是借款的金額，利息另計。（問：利息如何計算？）我不確定，我僅知道借本金部分。但我知道就是一分利。（問：你媽媽總共拿了你爸爸幾張本票？）四、五張。……（問：爸爸有無給你媽媽支票或客票？）後來我爸爸有拿22張支票給我。（問：呂美雪是在何處交付借款給白黃鑫？）家裡或銀行，因為家裡不一定會有那麼多錢。如果是本票的話就一定會去銀行提領。爸爸如果以本票要借錢，他就會來找我，我詢問我媽媽之後，我們就會到銀行去提款借給爸爸」等語（本院重上卷第213頁背面至第215頁背面）。惟查：
⑴白瑋婷於101年7月25日發回更審前本院準備程序期日
當庭提出之借貸紀錄，係以電腦打字A4紙張列印之單張文書，其上列載1-4項之借款時間、金額、本票為債權憑證；5-6項還款375萬元匯款、13萬現金等內容（本院重上卷第217至218頁），均與呂美雪於101年6月13日提出答辯4狀所列白黃鑫借貸明細，亦以1-4項列載借款時間、金額、本票為債權憑證；5-6項還款375萬元匯款、13萬現金等文字敘述方式相同（本院重上卷第192頁），二者甚至連第6項「不足之餘額13萬元」之記載亦一字不差，足認白瑋婷提出之借貸紀錄應係臨訟製作之文書，非借款當時記錄之相關書證。
⑵證人白瑋婷雖證稱：「（問：是否知悉被告兩人間的
金錢往來？）知道，如果我母親要借錢給父親，就會讓我知道。因為我父親會賴皮，所以我母親要我也知道父親借錢的情形」等語（本院重上卷第213頁背面）。惟呂美雪為從事地下貸款業者，如白黃鑫信用不良，而認有保全證據之必要，基於其專業知識理當要求白黃鑫書立借據或以匯款方式確保借貸之證明，其捨此不為，亦非尋常。
⑶關於被上訴人間如何交付借貸款，白瑋婷係證稱白黃
鑫借款均係透過白瑋婷轉達呂美雪，再由白瑋婷轉達予白黃鑫後，由白黃鑫至家裡取款，此明顯與白黃鑫於原審稱：「〔問：被告（呂美雪）都是何方式借錢給你？〕我都是跟被告聯絡，約在台北市○○路的世華銀行或是民生東路的陽信銀行，被告去領現金給我」等情（原審卷第73頁背面）不符；另有關本票收受方式，白瑋婷係證述：「（問：有無提出借款憑據？）以本票為憑據，都是在借款後一、二天將本票送來」（本院重上卷第214頁背面），亦與附表一所示7筆借款共只簽發4張本票，而非逐筆簽發者（詳見上⒈）不合。證人白瑋婷不但為被上訴人之女，且白黃鑫於102年10月30日即遭北檢發佈通緝，於本院更審期間仍在通緝中，有本院被告前案紀錄表足參（本院更卷第168頁以下），白瑋婷卻不但能提出與白黃鑫之合照，白黃鑫更出具民事委任書委任白瑋婷為本件訴訟代理人（本院更卷第284至285頁），益徵二人間關係緊密，白瑋婷對白黃鑫多所迴護，其證詞難免偏頗，不足採信。
⒍綜上，被上訴人就其等間有前揭388萬元及2,967,900元
借貸合意及交付金錢之事實，皆無法舉證以實其說，即不得認為呂美雪對白黃鑫有前述消費借貸債權存在。從而，上訴人訴請確認呂美雪對白黃鑫之前述借貸債權不存在，皆有理由，應予准許。
㈢復按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得
以自己之名義，行使其權利，前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第242條前段、第243條前段分別定有明文。經查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。承上所述，被上訴人間並無借貸關係存在（詳見上㈡），其等復無法證明呂美雪自白黃鑫受領匯款375萬元及受讓系爭支票並兌領之票款有何其他法律上原因存在，呂美雪即屬無法律上之原因而受有利益，並致白黃鑫受有損害，白黃鑫對呂美雪即有6,717,900元（375萬＋2,967,900＝6,717,900）之不當得利債權。
⒉上訴人主張：白黃鑫向其訛稱多筆坐落台北市信義區之
國有建地之承租人，已向財政部國有財產局申請承購，可代為向該等承租人取得將來以低於市價價格移轉所有權之權利云云，並交付變、偽造之同意書、收據等文書，致其陷於錯誤，於96年12月至97年9月間，以現金、票據或匯款等方式陸續交付白黃鑫3,382萬元等情，雖為被上訴人所否認。但查：
⑴白黃鑫前開行為已經刑事判決認定構成行使偽造公文
書罪，判處有期徒刑2年10月確定（案列：本院99年上訴字第3194號、最高法院101年度台上字第2459號判決，下稱刑案）之事實，為兩造所不爭，並有刑事判決書附卷可稽（本院更卷第116至118頁、第222至234頁）。
⑵白黃鑫於刑案審理中坦承曾以申請優先承購國有土地
需款為由向上訴人取款，上訴人陸續交付支票、現金及匯款予白黃鑫，白黃鑫並將不詳男子提供之承租人「同意書」、「臺北市地政規費及其他收入收據」及「財政部國有財產局臺北市地政代收收據」等文書行使交付上訴人等情，復有刑案卷宗所附前開偽造「同意書」、「臺北市地政規費及其他收入收據」、「財政部國有財產局臺北市地政代收收據」支票、支票明細及玉山銀行匯款回條、地籍圖及土地登記謄本可稽（本院更卷第224頁背面），各該事證並經援用為其有罪判決之判斷基礎，其於本件訴訟中始翻異前詞，空言否認有詐騙之舉，自無足取。堪信上訴人因遭詐騙而自96年12月至97年9月間共交付3,382萬元予白黃鑫。
⑶上訴人因白黃鑫之前開故意不法行為而交付白黃鑫3,
382萬元致受有損害，得依侵權行為之法律關係請求白黃鑫賠償其所受損害。但按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文，而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年台上字第738號判例）。上訴人自承於97年9月25日知悉遭白黃鑫受騙（本院更卷第261頁背面），旋於同年10月27日請求白黃鑫返還前所交付之款項，白黃鑫同日簽發並交付上訴人面額各為2,090萬元及4,200萬元之本票以擔保還款，白黃鑫於98年1月27日在台北市政府警察局松山分局偵查隊接受訊問時表明允諾上訴人將於同年3月間還款，事後確已將其中如附表三所示尚未提示兌現之支票返還上訴人等情，有本票、調查筆錄、本院前揭刑事判決書影本可佐（本院更卷第237至238頁、本院重上卷第327頁、本院更卷第223頁背面），被上訴人對此亦無爭執（本院更卷第262頁正反面），復據上訴人當庭交付附表三之支票原本供被上訴人確認無訛（支票影本附於本院更卷第238至246頁），堪以採信。上訴人於97年10月27日請求白黃鑫返還前所交付之款項，雖非不可解為已行使侵權行為損害賠償請求權，依民法第129條第1項第1款固發生時效中斷之效力，然其直至99年11月10日始以「準備書㈢暨變更訴之聲明狀」追加白黃鑫為被告，主張其對白黃鑫有侵權行為損害賠償請求權可得行使，該書狀於同年月19日始送達於白黃鑫（原審卷第98頁、第99頁背面、第100頁、第163頁），足見其未於請求後6個月內起訴，依民法第130條規定，視為時效不中斷。則上訴人於97年9月25日知悉侵權行為損害及賠償義務人時2年餘後之99年11月19日，始為該項權利之行使，白黃鑫復已為時效抗辯（本院更卷第281頁背面），依前開說明，應認上訴人對白黃鑫之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而不得行使。
⒊上訴人對白黃鑫之侵權行為損害賠償請求權雖因罹於時
效而不得行使，但上訴人於97年9月25日發現受騙後，前揭於98年1月27日請求白黃鑫返還前所交付款項及支票，可解為其已撤銷其因受白黃鑫詐欺所為交付款項（含支票）之法律行為（本院更卷第248頁參照），且其撤銷權之行使未逾民法第93條之除斥期間，應屬合法。
即令上開意思表示未經合法撤銷，由白黃鑫自承已同意將贓款返還上訴人等情，亦足推認兩造已合意解除上訴人因受詐欺而誤與白黃鑫成立之契約關係。不論何者，白黃鑫從上訴人受領之款項均難謂有法律上之原因，而負有將所受利益返還予上訴人之義務，上訴人自非不得基於不當得利之法律關係請求白黃鑫返還所受之利益，其為白黃鑫之債權人自明。
⒋另查，白黃鑫名下並無財產之事實，為上訴人與呂美雪
所不爭，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（本院更卷第183頁背面至184頁、原審卷第170至172頁），白黃鑫雖辯稱：其執系爭支票向呂美雪票貼調現取得之借貸款現仍由其持有中，並無證據證明已經花用，其並未陷於無資力之狀態云云（本院重上卷第299頁），然未說明該資金之所在及其金額，其抗辯難以憑信。又白黃鑫於98年1月27日警詢時供稱其已允諾上訴人於同年3月間返還受領款項（本院重上卷第327頁），但逾前述約定清償日後迄今仍未償還，應依民法第229條第1項規定負遲延責任。白黃鑫本得依不當得利之法律關係，請求呂美雪返還6,717,900元，業如上述（詳見上㈢⒈），卻怠於請求，其復已陷於無資力之狀態，倘上訴人不代位行使白黃鑫對呂美雪之權利，其對白黃鑫之不當得利債權（詳見上㈢⒊）即有不能受完全滿足清償之虞。從而，上訴人為保全其債權，依民法第242條、第179條規定，代位白黃鑫請求呂美雪給付6,717,900元，並由其代位受領，洵屬有據，應予准許。
六、關於備位之訴部分：按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111號判決參照）。本件上訴人先位之訴既有理由，本院即毋庸就其備位之訴而為審理。
七、綜上所述，上訴人以變更之訴請求確認呂美雪對白黃鑫就如附表一所示388萬元借款債權不存在，及白黃鑫以系爭支票向呂美雪票貼借款2,967,900元之借貸債權不存在，另依民法第242條、第179條規定，代位請求呂美雪給付白黃鑫6,717,900元，暨其中375萬元自起訴狀繕本送達（送達日：99年6月18日，原審卷第15頁）翌日即99年6月19日起；其餘2,967,900元自99年11月16日起（99年11月10日民事準備書㈢暨變更訴之聲明狀繕本於99年11月12日送達呂美雪，原審卷第146頁背面、第168頁、第174頁，惟上訴人於本院表明撤回逾99年11月16日部分利息之請求，本院更卷第261頁背面），均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，為有理由，應予准許，爰分別諭知如主文第1至3項所示。本院既為上訴人勝訴之判決，上訴人與呂美雪分別陳明願供擔保准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許，併為諭知如主文第4項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為有理由，爰判決如主文。中華民國103年12月17日
民事第二十二庭
審判長法官張競文
法官范明達法官邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年12月18日
書記官陳紀語附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：被上訴人主張白黃鑫對呂美雪所負388萬元借款債務明細┌──┬──────┬─────┐│編號│時間│金額│├──┼──────┼─────┤│１│93年11月23日│1,050,000│├──┼──────┼─────┤│２│96年3月5日│250,000│├──┼──────┼─────┤│３│96年3月7日│500,000│├──┼──────┼─────┤│４│96年3月8日│330,000│├──┼──────┼─────┤│５│96年12月31日│1,000,000│├──┼──────┼─────┤│６│97年2月15日│450,000│├──┼──────┼─────┤│７│97年3月31日│300,000│├──┴──────┴─────┤│合計3,880,000元│└───────────────┘附表二：白黃鑫交付呂美雪之支票（已兌現）明細┌──┬─────┬──────┬─────┬───┬─────────┐│編號│支票號碼│發票日期│面額│發票人│呂美雪兌領帳戶│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤│１│PC0000000│97年2月19日│270,000│蔡雪瑜│陽信商業銀行帳號│││││││00000000000│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤│２│PC0000000│97年3月31日│100,000│同上│同上│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤│３│PC0000000│97年3月31日│80,000│同上│同上│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤│４│PC0000000│97年3月14日│110,000│同上│國泰世華銀行帳號│││││││000000000000│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤│５│PC0000000│97年4月30日│300,000│同上│陽信商業銀行帳號│││││││00000000000│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤│６│PC0000000│97年5月31日│150,000│同上│同上│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤│７│PC0000000│97年4月15日│50,000│同上│同上│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤│８│PC0000000│97年4月8日│970,000│同上│國泰世華銀行帳號│││││││000000000000│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤│９│PC0000000│97年6月30日│591,900│同上│同上│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤││PC0000000│97年5月15日│135,300│同上│元大商業銀行帳號│││││││0000000000000│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤││PC0000000│97年5月14日│146,200│同上│同上│├──┼─────┼──────┼─────┼───┼─────────┤││PC0000000│97年5月31日│64,500│同上│同上│├──┴─────┴──────┴─────┴───┴─────────┤│合計2,967,900元│└───────────────────────────────────┘附表三：白黃鑫已返還上訴人之支票（未兌現）明細┌──┬─────┬──────┬─────┐│編號│票號│發票日│面額│├──┼─────┼──────┼─────┤│1│PC0000000│97年10月31日│485,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│2│PC0000000│97年12月31日│1,500,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│3│PC0000000│98年1月31日│1,500,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│4│PC0000000│97年11月30日│1,500,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│5│PC0000000│98年2月29日│2,500,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│6│PC0000000│98年3月31日│3,000,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│7│PC0000000│97年12月31日│265,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│8│PC0000000│98年1月31日│250,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│9│PC0000000│98年2月29日│250,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│10│PC0000000│98年3月31日│250,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│11│PC0000000│97年10月31日│400,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│12│PC0000000│97年10月31日│150,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│13│PC0000000│97年11月30日│150,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│14│PC0000000│97年12月31日│150,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│15│PC0000000│98年1月31日│150,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│16│PC0000000│98年2月29日│150,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│17│PC0000000│97年10月31日│29,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│18│PC0000000│97年11月31日│29,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│19│PC0000000│97年12月31日│29,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│20│PC0000000│98年1月31日│29,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│21│PC0000000│98年2月29日│29,000│├──┼─────┼──────┼─────┤│22│PC0000000│98年3月31日│29,000│└──┴─────┴──────┴─────┘