裁判字號：最高法院91年台上字第7380號刑事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七三八０號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十月二日第二審判決（九十一年度上訴字第一二二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一二０一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○並非現代感護膚店之負責人，僅提供身分證等資料經會計師 李照明 辦理登記為該店之負責人，每月領取新台幣（下同）一萬元之報酬，並未實際經營該店，被查獲時亦係經由李照明通知，並依該店之實際負責人綽號「胖哥」者之指示到警察局應訊承擔刑責，證人 李慧娟 、 王德揚 、 林廷 謂等指上訴人係該店之實際負責人，有串證之嫌。上訴人於原審曾聲請傳訊李照明，原審未予傳喚調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人因詐欺案於民國八十九年一月六日服刑出獄，靠打零工維生，承租套房與其弟及其弟之女友同住，尚且積欠租金未付，何來資金開設護膚店，此可傳訊房東、上訴人之弟及其女友、上訴人之同事 林和宏 （因案在台灣台中監獄執行），即可得以證明。㈢、證人李慧娟證稱：伊到現代感護膚店不到一個星期，是跟上訴人應徵的，上訴人自稱是老闆等語。證人 蔡瑞鎔 則證稱：於一星期前也曾由李慧娟為其做全身按摩等情。二人所供述不符，李慧娟有關上訴人為該店老闆之證言不足採信等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人於警訊及第一審偵審中之供述、共同被告王德揚之供述、證人蔡瑞鎔、李慧娟、 張佩玲 之證言、卷附現代感護膚店之日報表一張、帳單、打卡表六張及營業所得三萬二千一百元等證據，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處上訴人共同以意圖使女子為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑（累犯）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人於原審雖否認其為現代感護膚店之負責人，辯稱：該店之真正負責人係綽號「胖哥」者云云。然查上訴人於警訊及偵查中均承認伊係現代感護膚店負責人，僱用林廷謂擔任現場介紹消費情形，媒介小姐與男客做色情按摩、猥褻生殖器至射精為止，僱用王德揚擔任帶客人及端茶水，收費每小時二千元，與小姐對分，另加收一百元清潔費等情。共同被告王德揚於第一審供稱，伊係應徵到現代感護膚店工作，該店都是上訴人在帶客、收款。證人李慧娟供承係應徵到該店工作，應徵時上訴人自稱是店內的老闆，在該店有為客人按摩生殖器為猥褻之行為，被查獲時正為蔡瑞鎔為猥褻之行為。證人蔡瑞鎔證稱，於被查獲時李慧娟正為其為猥褻之行為，一週前也曾在該店由李慧娟為其作相同之行為。證人張佩玲亦證稱，伊在該店為客人撫摸生殖器到射精為止，每節六十分鐘代價二千元，伊可得一千元等情。因認上訴人係該護膚店之負責人，嗣後翻異，否認犯罪，顯係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。並敘明本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊李照明證明其係人頭，並非真正之負責人，核無必要。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按當事人所聲請調查之證據，必須確與待證事實有重要之關係，亦即就其案情而言，非特有關連性，且確有調查之必要者，始與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據相當。上訴人係現代感護膚店之負責人，已據其於警訊及第一審偵審中坦承不諱，並經王德揚、李慧娟證實，原審因認此部分事證已臻明確，上訴人聲請傳訊李照明證明其非該店之負責人，核無必要，已於理由內說明，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之情形。又上訴意旨並未具體陳明曾於原審如何聲請傳訊其房東、其弟弟、其弟弟之女友以及林和宏，證明何事，而原審未予調查，於法律審之本院，始主張傳訊各該證人，難認係適法上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，或就原判決已調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意漫指其違法，再為事實上爭執其非現代感護膚店之負責人，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月六日
Ｅ