裁判字號：最高法院91年台上字第7447號刑事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七四四七號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月二十一日第二審判決（八十九年度上訴字第九三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一六七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於乙○○辯稱：甲○○及證人 陳惠峰 前後供述不一，伊不是綽號『日本仔』之人，不知『日本仔』與甲○○、陳惠峰如何交易毒品，民國八十九年一月二十七日被查獲當日，係甲○○約伊談論過年賭博出資之事，當警車駛近時，伊以為有人尋仇，始開車駛離，感覺沒有撞到東西，況警方在現場五十公尺範圍內均未查獲毒品，伊被帶回台南縣警察局歸仁分局後，警方才與甲○○至台南市○○○街○○○號前花盆內找到不知何人所有之安非他命，誣稱為伊所有等語；甲○○辯謂：伊僅介紹陳惠峰向乙○○買安非他命，未與乙○○共同販賣安非他命云云，認均係卸責之詞，亦依調查所得證據，詳予指駁及說明。因而維持第一審論處乙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年六月），甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑七年二月）之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴人乙○○上訴意旨略謂：甲○○之陳述及陳惠峰之證言，均前後不一，存有重大瑕疵，且諸多與事實不符之處，原判決採為不利於乙○○認定之證據，有採證違背經驗法則之違誤；原審未傳喚證人 顏政義 ，查明甲○○曾囑託其吩咐乙○○向法院謊稱：「綽號『日本仔』另有其人且為伊之朋友，甲○○要伊通知『日本仔』說陳惠峰要找他」，乙○○於第一審調查時，方順從甲○○之意而為供述，原審亦未傳訊證人 楊士琳 ，以查明警員帶同甲○○追查安非他命之經過，楊士琳居住之貨櫃屋白天均上鎖，乙○○不可能入內收受甲○○交付購買安非他命之價金，又未命甲○○及承辦警員 王俊輝 與乙○○對質，以查明扣案安非他命被查獲之過程，又未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人甲○○上訴意旨略謂：甲○○僅幫陳惠峰向乙○○購買安非他命，此亦經陳惠峰及證人 買志平 證實，非如原判決認定與乙○○共同販賣各等語。惟事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。又共同被告不利於己之陳述，亦為證據之一種，其陳述及證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信；如其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件甲○○與陳惠峰多次陳述之細節雖略有差異，然關於販賣安非他命之次數、時間與地點等基本事實之陳述，則始終一致，原判決本於職權得其心證予以採信，核與客觀上認為確實之經驗法則無違，自不容任意指為違法。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。且命被告與證人對質與否，依同法第一百八十四條第二項之規定，事實審法院本有自由裁酌之職權。證人顏政義至台灣台南看守所接見乙○○時，是否曾受甲○○之託轉告乙○○向法院謊稱「日本仔」另有其人等語，與本件待證事實無關，自不屬於依法應行調查之證據範圍，原判決未說明無調查必要之理由，雖有微疵，然於判決本旨不生影響，依法不得執為第三審上訴理由。王俊輝於偵查中及楊士琳於警詢時已證述甚詳，原判決亦敘明無再傳喚楊士琳之理由，而甲○○已於偵查中與乙○○對質，原審未命乙○○與王俊輝對質及再傳訊楊士琳而為無益之調查，自不得指為違法而據為適法之第三審上訴理由。再以幫助犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為者，亦屬共同正犯。陳惠峰既無法直接與乙○○接觸，均須透過甲○○才能買到安非他命，且價金由陳惠峰交付甲○○轉交予乙○○，安非他命亦由乙○○交給甲○○轉交陳惠峰，甲○○所參與者自係販賣之構成要件行為，原判決認甲○○與乙○○為共同正犯，亦無違法之可言。上訴人二人之上訴意旨，仍執陳詞，就原審本於職權已於判決內詳為論斷之事項，漫指為違法，殊非適法之第三審上訴理由。應認其二人之上訴皆違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月三日