裁判字號：最高法院96年台上字第5147號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一四七號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月九日第二審判決（九十六年度上訴字第一０四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二四七五號、九十六年度偵字第五九九、一九一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品及乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即關於甲○○販賣第二級毒品及乙○○、丙○○）部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○曾因公共危險案件，經法院判處有期徒刑三月確定，已於民國九十三年五月二十六日易科罰金執行完畢。其基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於九十五年十月二十四日經洽知上訴人乙○○有意購買甲基安非他命，即於十一月下旬某日，以不詳代價，向 蔡朝明 販入數量不詳之甲基安非他命。同年十二月六日十八時許，經乙○○以0000000000號行動電話，與甲○○之0000000000號行動電話聯絡，約定翌日由台北南下高雄進行交易。乙○○並邀有運輸甲基安非他命犯意聯絡之上訴人丙○○，於同年月七日十八時三十分許，共同駕駛車牌號碼0000－00自小客車自台北南下高雄。乙○○、丙○○於同日二十三時五十一分許，與甲○○同至高雄市○○路、南華路口之綺麗兒KTV，由甲○○與乙○○議定以一百萬元對價成交，並以上開價款抵償甲○○先前積欠乙○○之債務。甲○○即於同月八日零時許，指示不知情之 吳玉雪 （業經不起訴處分確定）至其租住處，拿取以塑膠袋包裝置於紙製鞋盒內之甲基安非他命一包，攜至綺麗兒KTV後方之停車場，再由甲○○於同日一時五分許，將藏有甲基安非他命之鞋盒交予丙○○，以上述方法，販賣甲基安非他命予乙○○收受。乙○○、丙○○於取得藏有甲基安非他命之鞋盒後，乃基於運輸之犯意聯絡，將該鞋盒置於一三七一－EQ自小客車內後座，由乙○○駕駛該車自綺麗兒KTV後方之停車場出發，開始運送而取道高速公路國道一號，欲將甲基安非他命運回台北。於同日一時三十分許，行經高速公路國道一號岡山收費站時，經監聽之專案小組予以攔檢，並在乙○○所駕上開自小客車內扣得運送中之甲基安非他命一包（含包裝袋，毛重一千零九公克）及乙○○所有供聯絡使用之0000000000號手機一支；並循線扣得甲○○其餘販入而尚未出售之甲基安非他命四十包（毛重共四千五百十五公克），及其所有供販賣分裝使用之電子磅秤一台、預備供販賣分裝使用之空夾鏈袋三包等物等情。因而撤銷第一審關於 童群志 販賣第二級毒品罪及乙○○、丙○○部分之判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑（累犯）；論處上訴人乙○○、丙○○共同運輸第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決援採上訴人甲○○之自白認定，甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，於九十五年十一月下旬某日，以不詳對價向蔡朝明販入數量不詳之甲基安非他命，並於同年十二月七日將其中數量為一公斤之甲基安非他命，以一百萬元對價售賣予乙○○，並以之抵償前所負欠乙○○之同額債務等情（見原判決第九頁第一行、第三頁第七行至第二十五行）。然卷查甲○○於警詢、偵查及第一審法院初訊時，均供稱：上開毛重約一公斤之甲基安非他命，係案外人蔡朝明委託伊保管，並囑伊交付予乙○○及丙○○二人（見警一卷第四頁、第五頁；偵字第三二四七五號卷第三十四頁、第三十五頁；第一審卷第二十九頁至第三十二頁）。嗣於第一審法院準備程序及審理中則更稱：上開甲基安非他命係蔡朝明寄放，伊向其商借先用來交予乙○○抵債（見第一審卷第八十四頁、第一四四頁）等語。觀諸甲○○就其所交付予乙○○之甲基安非他命，究係受蔡朝明委託代為交付，抑或係向蔡朝明商借用以抵債，先後所述雖有不一，然對於上開甲基安非他命係蔡朝明委託保管乙端，則屬一致。乃原判決竟認定，上開甲基安非他命係甲○○以不詳對價向蔡朝明所「販入」，其此部分事實之認定，核與卷證資料不相適合，洵屬可議。㈡依卷附通訊監察作業報告表顯示：甲○○就關於販賣甲基安非他命予乙○○之事宜，除以0000000000號行動電話聯絡外，尚有使用0000000000號行動電話與乙○○通聯（見偵字第三二四七五號卷第五頁至第七頁）。原判決認定甲○○僅係以0000000000號行動電話與 張明智 洽商本件販賣甲基安非他命事宜（見原判決第三頁第七行至第十四行），其事實認定與上開卷證資料非盡相契，已有未合。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，倘合於上開規定，縱未扣案，仍應依法宣告沒收或追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌之餘地。依前揭通訊監察作業報告表之資料顯示，甲○○似併有持用門號0000000000號行動電話，供與乙○○聯絡，販賣第二級毒品事宜。如若無訛，甲○○持供犯罪所用之0000000000號行動電話一支，雖未扣案，茍係屬其所有，依法仍應為沒收之諭知。乃原判決就上開行動電話一支究竟為何人所有？並未於事實欄明白認定，亦未於理由欄說明其所憑之依據，致上開行動電話應否依首揭規定宣告沒收，尚屬不明，本院自無從為適用法律當否之判斷，同有未當。㈢毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第二級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，若行為人無此目的意思，雖有讓與毒品之行為，似僅能論以轉讓毒品罪，無以販賣毒品論罪之餘地。故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪，雖於事實欄內認定甲○○主觀上具有「營利之意圖」，然於理由欄內並未論述說明其憑以認定之依據，尚嫌理由欠備。㈣主文乃法院表明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突抵觸，即非適法。依原判決事實認定，扣案之甲基安非他命結晶物共四十一包，其中一包（毛重一千零九公克）為甲○○販賣並交付予買受人乙○○（由同行之丙○○收受），其餘四十包（毛重四千五百十五公克）係在甲○○持有中為警查獲乙情（見於判決事實欄第一段）。而原判決於理由第貳欄第五段載稱：上開扣案之結晶物共四十一包，經送驗結果確為第二級毒品甲基安非他命（合計淨重五千三百七十四點七五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，……宣告沒收銷燬之……。至鑑驗所耗損之甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬（見原判決第十六頁第七行至第十二行）等語。然其主文就已售賣之甲基安非他命一包係以毛重一千零九公克；其餘甲基安非他命四十包則以毛重四千五百十五公克宣告沒收（見原判決第二頁主文欄），顯將因鑑驗所耗損滅失之甲基安非他命，亦一併宣告沒收，主文與理由互有衝突，自難謂為適法。㈤原判決認定上訴人甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○，於交付上開毒品之過程，係利用不知情之吳玉雪將裝有毛重一千零九公克甲基安非他命之紙製鞋盒，自甲○○租住處攜至綺麗KTV後方停車場，以利甲○○在該處交付所售賣毒品予與乙○○同行之丙○○，完成交易行為等情（見原判決第三頁第二十五行至第四頁第八行）。上開認定果屬非虛，則甲○○利用吳玉雪以便利遂行販賣上開毒品之犯行，即應成立間接正犯，乃原判決就此部分並未於理由欄論述說明，併有理由不備之違誤。㈥行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉予消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何而定。原判決對於0000000000號行動電話一支，並未查明其內所裝之晶片卡究屬何人所有，即遽認係上訴人乙○○所有供其與丙○○共同「運輸」甲基安非他命犯行所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定與機具一併於乙○○、丙○○項下宣告沒收（見原判決第十六頁第十八行至第二十一行，第二頁主文第三項、第四項），殊欠允當。又原判決僅認定，乙○○係持上開行動電話供向甲○○購入甲基安非他命聯絡之用（見原判決事實第一段），就乙○○與丙○○究係如何以上開行動電話，供渠等二人「運輸」甲基安非他命犯行所用乙端？並未於事實欄明白認定，復未於理由欄論敘其所憑依據，遽行沒收，亦失所依據。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第二級毒品及乙○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認定甲○○係以一百萬元對價販賣甲基安非他命予乙○○，並以該價金抵償前所負欠乙○○之同額債務等情，自另一角度言之，該一百萬元價金亦屬販毒所得，是否應宣告沒收，仍非無研求之餘地。案經發回，更審時宜併注意及之。
貳、上訴駁回（即關於甲○○未經許可寄藏手槍、子彈）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨，聲明對於原判決不服，僅就販賣第二級毒品部分犯行敘述理由，對於原判決關於寄藏手槍、子彈部分究竟如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，其此部分之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月二十八日
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