裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1041號刑事判決
裁判日期：民國96年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1041號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇佰陞 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 施吉安 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 許惠珠 律師
陳正達 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第11號中華民國96年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32475號、96年度偵字第559號、第1913號；移送併辦案號：同署96年度偵字第9027號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月；併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權參年。扣案之制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈拾參顆，均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年；扣案之甲基安非他命肆拾包（毛重肆仟伍佰壹拾伍公克）沒收銷燬之；包裝袋肆拾個（鋁箔真空包參個、夾鏈袋參拾柒個）、電子磅秤壹台、空夾鏈袋參包，均沒收。應執行有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權捌年。扣案之甲基安非他命肆拾包（毛重肆仟伍佰壹拾伍公克）沒收銷燬之；制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈拾參顆、包裝袋肆拾個（鋁箔真空包參個、夾鏈袋參拾柒個）、電子磅秤壹台、空夾鏈袋參包，均沒收。
丙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
扣案之甲基安非他命壹包（毛重壹仟零玖公克）沒收銷燬之；包裝袋壹個、門號0000000000手機壹支（含SIM卡），沒收之。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
扣案之甲基安非他命壹包（毛重壹仟零玖公克）沒收銷燬之；包裝袋壹個、門號0000000000手機壹支（含SIM卡），沒收之。
事實
一、乙○○曾於民國93年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，已於93年5月26日易科罰金執行完畢。仍不悔改，明知非經中央主管機關許可，不得無故寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之制式手槍，及具有殺傷力之制式子彈，竟基於寄藏制式手槍、子彈之犯意，於95年11月28日某時，在高雄市○○路黃昏市場旁的停車場，受 蔡朝明 （尚未到案，通緝中）所託，代為保管具殺傷力之以色列IMI廠製941F型口徑9MM之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、9MM制式子彈25顆，並將制式手槍、子彈藏放在高雄市○○區○○○路○○○號13樓之1租屋處房間內。又另行起意，明知甲基安非他命，為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，於95年10月24日以其使用之0000000000號行動電話（申請人為 黃楓涵 ），撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，經洽丙○○有意購買後，乃於95年11月下旬某日，以不詳之代價，向蔡朝明販入數量不詳之甲基安非他命，並在高雄市○○區○○○路○○○號13樓之1租屋處，以電子磅秤、夾鏈袋加以分裝，除供販賣予丙○○外，其餘則俟機準備販賣予不特定人牟利。同年12月6日18時許，丙○○以0000000000號行動電話，撥打乙000000000000行動電話，約定翌日由台北南下高雄進行交易，丙○○並邀有運輸甲基安非他命犯意聯絡之甲○○，於同年月7日18時30分許，共同駕駛不知情之 楊淑芬 所有車牌號碼0000-00自小客車自台北南下高雄。丙○○、甲○○於同日23時51分許，與乙○○在高雄市○○路、忠孝路口會合後，另至高雄市○○路、南華路口之綺麗兒KTV討論交易細節，乙○○雖向丙○○表示欲交易之甲基安非他命數量為1公斤、價格新臺幣（下同）1,300,000元，除其中1,000,000元抵償先前積欠丙○○之債務外，另應交付現款300,000元，惟丙○○僅同意以抵償債務1,000,000元之方式進行交易。乙○○應允後，即於同月8日0時許，指示不知情之 吳玉雪 （業經不起訴處分確定）駕駛車牌號碼00-0000自小客車，至高雄市○○區○○○路○○○號13樓之1，拿取置於門旁電視櫃內以塑膠袋包裝之紙製鞋盒，該鞋盒內裝有乙○○業已分裝完成而藏放之甲基安非他命1包（含包裝袋，毛重1009公克），吳玉雪取得鞋盒後，再依乙○○之指示，駕車至綺麗兒KTV後方之停車場，並將該藏有甲基安非他命之鞋盒留置車內，再由乙○○於同日1時5分許，至ZK-8712自小客車內將藏有甲基安非他命之鞋盒交予甲○○，以上述方法，販出甲基安非他命予丙○○收受。丙○○、甲○○於取得乙○○所交付內藏有甲基安非他命之鞋盒後，乃基於運輸之犯意聯絡，將該鞋盒置於1371-EQ自小客車內後座，由丙○○駕駛該車自綺麗兒KTV後方之停車場出發，開始運送而取道高速公路國道1號，欲將甲基安非他命運回台北。嗣因法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局新興分局所組成專案小組成員，經由監聽乙○○、丙○○所使用之上述行動電話，得知有毒品交易而實施跟監，乃於同日1時30分許，利用丙○○、甲○○行經高速公路國道1號岡山收費站時予以攔檢，並在丙○○所駕1371-EQ自小客車內扣得運送中之甲基安非他命1包（含包裝袋，毛重1009公克）及丙○○所有供聯絡使用之0000000000手機1支；並於同日3時30分許，至高雄市○○區○○○路○○○號13樓之1乙○○租屋處，扣得其寄藏之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、制式子彈25顆（其中12顆因鑑驗試射而已滅失，餘13顆）、所販入而尚未出售之甲基安非他命40包（分別為鋁箔真空包3個、夾鏈袋37個，毛重共4515公克；包括已經出售丙○○部分，總共41包，空包裝總重143.18公克，驗後淨重共5374.75公克，平均純度89.09%，純質淨重4788.36公克），及其所有供販賣分裝使用之電子磅秤1台、預備供販賣分裝使用之空夾鏈袋3包（及其供聯絡使用之0000000000手機1支）。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件受託寄藏具有殺傷力之制式手槍、子彈，販賣及運送甲基安非他命之犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）分別於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得作為證據。
二、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至於所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述有部分不符，亦屬之。本件關於共同被告乙○○、丙○○於警詢之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與渠等於原審之證述相符，是渠等於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，應以渠等於審判中之證述作為證據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人吳玉雪、共同被告乙○○、丙○○、甲○○於偵查中，均以證人身分向檢察官具結所為之陳述，辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，故渠等於偵查中之證言均具有證據能力。
四、偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是本件扣案之制式手槍、子彈，雖係由高雄巿政府警察局新興分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定；扣案之甲基安非他命，雖係由法務部調查局南部地區機動工作組送請法務部調查局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局、法務部調查局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之「槍彈比對鑑定」、「有關毒品種類鑑定」機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，所出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
五、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發；通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件共同被告乙○○、丙○○涉嫌與第二級毒品甲基安非他命有關之販賣及運輸，危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與販賣毒品有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經法務部調查局南部地區機動工作組向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由該署檢察官於95年10月3日核發95雄檢博水聲監續字第003770號、95年11月21日核發雄檢博水聲監續字第004561號之通訊監察書，為合法之通訊監察，在通訊監察期間即95年10月5日至95年11月3日、95年11月23日至95年12月22日所取得被告乙○○以0000000000、被告丙○○以0000000000，相互間所為通聯對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，依法有證據能力，均得為作為證據。
六、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）之尿液檢驗報告，係由查獲之警察機關主動送驗，雖非依刑事訴訟法第208條規定送驗，惟該檢驗機關係高雄市立醫院，領有行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可證書，且於本院轄區從事濫用藥物尿液檢驗之鑑定多年，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並無侵害被告甲○○關於鑑定權益，且考量被告甲○○在訴訟上防禦程度等具體情節，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於在其租屋處查獲之制式手槍、子彈，係受蔡朝明委託而代為寄藏等情，業已坦承不諱，扣案之手槍及子彈，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠送鑑制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係以色列IMI廠製941F型口徑9MM之制式半自動手槍，槍號為「00000000」，槍管內具有6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。㈡送鑑子彈25顆（試射12顆，餘13顆），認均係9MM制式子彈，認均具殺傷力，有該局96年1月3日刑鑑字第0950188670號槍彈鑑定書在卷可稽（96年度偵字599號卷第21至23頁），故扣案之制式手槍、子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛。復有制式手槍、子彈扣案可佐，故被告乙○○此部分之自白，應與事實相符，足堪採信，罪證明確，犯行洵堪認定。
二、訊據被告乙○○對販賣甲基安非他命之事實，被告丙○○對運送甲基安非他命之事實，均坦承不諱，被告甲○○則否認有運送甲基安非他命之事實，辯稱：不知丙○○南下係向乙○○拿甲基安非他命云云。被告丙○○之辯護人另辯稱：丙○○誤以為運送自己之物為合法云云；被告甲○○之辯護人另辯稱：甲○○並無運送之犯意聯絡云云。經查：
㈠被告乙○○確有販賣甲基安非他命予被告丙○○，並以債務
抵償價款等情，業據被告乙○○迭自警詢至本院審理坦承不諱，核與共同被告丙○○於偵查及原審指證：所運送之甲基安非他命，係向被告乙○○以抵償債務方式購買並由其交付；及證人吳玉雪於偵查中指證：被告乙○○指示其開車至租屋處拿取鞋盒（內藏有被告乙○○分裝完成之甲基安非他命），並將鞋盒拿至綺麗兒KTV之停車場等情相符（95年偵字第32475號卷第25、26、42、43頁；原審卷26、149、150頁），並有被告乙○○、丙○○聯絡交易甲基安非他命之通訊監察譯文在卷可憑（同上偵查卷第6、7頁）。復有分別在被告丙○○所駕1371-EQ自小客車查獲之甲基安非他命1包（毛重1009公克）、其所有之0000000000手機1支；及在被告乙○○租屋處查獲之甲基安非他命40包（毛重4515公克）、電子磅秤1台、空夾鏈袋3包、其使用之0000000000手機1支扣案可資佐證。而上述查獲之結晶物共41包，經送法務部調查局檢驗結果，均含有甲基安非他命成分，合計淨重5374.75公克，空包裝總重143.18公克，平均純度89.09%，純質淨重4788.36公克，有該局95年12月25日鑑定書在卷可稽（同上偵查卷第62頁）。至於被告乙○○雖向被告丙○○表示甲基安非他命之數量為1公斤、價格1,300,000元，僅以其中1,000,000元抵償先前所欠債務，被告丙○○另應交付現款300,000元云云，惟被告丙○○當時僅同意以抵償債務1,000,000元之方式進行交易，業據被告丙○○於原審證述明確（原審卷143、145頁），渠等對於交易價格之陳述，雖有不符，然對於該次交易係有對價而屬販賣之基本事實並無影響，且依罪疑惟輕原則，應為有利被告乙○○之認定，而認兩人係以1,000,000元抵償債務方式完成交易。是被告乙○○此部分之自白，應與事實相符，其確有販賣甲基安非他命之犯行，堪以認定。
㈡被告丙○○以抵償債務方式購買，並向被告乙○○取得所交
易之甲基安非他命後，即駕車開始運送，欲自高雄返回台北，於行經高速公路國道1號岡山收費站時被查獲等情，業據被告丙○○迭自警詢至本院審理坦承不諱，核與被告乙○○於偵查及原審指證：有以抵償債務方式販賣甲基安非他命予被告丙○○並已交付；及甲○○於偵查中指證：在1371-EQ自小客車查獲之甲基安非他命，係由被告乙○○在高雄所交付，取得之後，係由被告丙○○駕車欲運送返回台北等情相符（95年偵字第32475號卷第30、31、35頁；原審卷142、
143頁），且扣案被告丙○○所運送之結晶物，確含有甲基安非他命成分，已如上述。復有被告乙○○、丙○○之通訊監察譯文在卷可憑（同上偵查卷第6、7頁）。是被告丙○○此部分之自白，應與事實相符，其確有運輸甲基安非他命之犯行，堪以認定。按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指搬運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。而零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，例如顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦應論以該罪（最高法院92年度台上字第5399號、93年度台上字第1472號、94年度台上字第2845號判決參照）。被告丙○○耗費百萬鉅資，一次大量購入，且係交易純度甚高之甲基安非他命，欲自高雄搬運輸送返回台北，應非單純僅供自己施用而已，雖無證據可以明確認定其實際用途，然仍無從認定係屬「零星夾帶」或「短途持送」之情形，辯護人為被告丙○○所辯，應非可採，自無「所犯重於所知」之適用。
㈢又被告甲○○自始即明知被告丙○○駕車自台北南下高雄之
目的，係要購買甲基安非他命，並要將之運送返回台北等情，業據共同被告丙○○於偵查及原審指證明確，核其在偵查中所稱：「甲○○知道南下高雄是要拿安非他命，因為我們兩人一起吸食」、「沒有說要分多少給他，我們在中正路有買鋁箔紙準備施用」、「甲○○知道乙○○是交安非他命給我，因為10天前就下來過一次，所以他知道要拿安非他命」（同上偵查卷第26頁）；及其在原審所稱：「甲○○前後2次與我到高雄找乙○○」、「因為我們第一次來的時候，他就知道我要跟乙○○說安非他命的事情。乙○○他有欠我錢，我想要他幫我調安非他命，這件事情甲○○都知道，因為我兩人都是在一起吸食」、「第一次回去後，甲○○打好幾通電話，叫我催乙○○調貨，第二次來，他都知道要來拿安非他命，拿了安非他命回台北，我們回去時，在高雄半路上有買鋁箔紙準備在高速公路休息站吸食用，當時是甲○○下車去買鋁箔紙的」（原審卷第146、147頁），前後大致相符，並無矛盾歧異。且其與被告甲○○並無嫌隙，應無甘冒偽證罪責，誣指被告甲○○之理。況被告甲○○亦自承：曾與丙○○多次共同施用甲基安非他命，於查獲前在高雄市確有下車購買鋁箔紙，丙○○有告知該包物品係安非他命等情（原審卷第166、167頁），且其為警查獲時所採尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院95年12月16日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（警卷第72頁）。則其兩度陪同被告丙○○自台北南下高雄，與被告乙○○會面不久旋又折返，如非知情並有意參與，何須在態度及行動上如此積極？謂其毫不知情被告丙○○係要南下拿取甲基安非他命並運送返回台北，孰能置信。且被告甲○○除隨車陪同外，並在綺麗兒KTV後方之停車場，收受被告乙○○交付之甲基安非他命，置於所乘之1371-EQ自小客車內，甚至在途中曾下車購買鋁箔紙預備施用，依其所參與犯案之情節，其與被告丙○○應有共同運輸甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，至為明確。被告甲○○及其辯護人所辯，要屬卸責之詞，均無可採。
㈣綜上所述，本件罪證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○之犯行均堪認定。
三、核被告乙○○受蔡朝明委託而代為寄藏制式手槍、子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例雖將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。再者，非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照），是被告乙○○寄藏子彈25顆之行為，仍應單純論以一寄藏子彈罪。而其同時寄藏制式手槍、子彈，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從較重之該條例第7條第4項未經許可寄藏制式手槍罪論處。查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，被告乙○○販賣甲基安非他命予被告丙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告丙○○、甲○○於取得甲基安非他命後，自高雄開始起運準備返回台北，雖行至中途而在高速公路國道1號岡山收費站即被查獲，所為仍成立毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪。被告丙○○、甲○○對運輸第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告乙○○、丙○○、甲○○持有甲基安非他命之低度行為，已分別被販賣、運輸甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論其持有第二級毒品罪。至於被告乙○○所犯之未經許可寄藏制式手槍罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。查被告乙○○曾於93年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，已於93年5月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之未經許可寄藏制式手槍罪、販賣第二級毒品罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因其中販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重其刑，只就有期徒刑及罰金刑部分予以加重。又對於運輸第二級毒品罪之犯行，被告丙○○係居於主導地位，被告甲○○則係因自己施用而參與，與一般運送毒品者係為獲取報酬者，情節尚屬有別，其因一時失慮，誤罹刑章，如量處最低度之有期徒刑7年，在客觀上顯然足以引起一般同情，顯屬情輕法重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審據以論處被告乙○○、丙○○、甲○○罪刑，固非無見；惟查：㈠關於被告乙○○持有制式手槍及子彈部分，原判決主文雖諭知子彈13顆應予沒收，惟事實欄內則記載查獲之子彈為25顆，而未記載其中另有子彈12顆已因鑑驗試射而滅失，自有未合。㈡關於被告乙○○販賣甲基安非他命1公斤予被告丙○○，其價格為1,000,000元，且係以抵償債務方式為之，已如上述，原審認定係以1,300,000元達成交易，與渠等所述之事實不符，自有認定事實未依證據之違法。㈢關於被告乙○○販賣甲基安非他命，及被告丙○○、甲○○運輸甲基安非他命部分，原判決主文雖諭知門號0000000000、0000000000之手機應予沒收，惟於事實欄內並無任何有關各該手機係何被告或其共犯所有之記載，亦未記載究竟係何被告或其共犯以該門號之手機，為與本件販賣或運輸甲基安非他命有關之聯絡，亦有未洽。㈣又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣或運輸毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，法院無審酌之餘地，但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收。原判決主文雖諭知門號0000000000之手機應予沒收，惟依台灣大哥大函覆查詢資料所示該門號之用戶為黃楓涵，且被告乙○○所供該手機係由蔡朝明交付（95年度偵字第32475號卷第69頁；原審卷第31頁），原判決以該手機及門號係被告乙○○所有之認定，即與卷內資料不符，實有未合。被告乙○○、丙○○之上訴意旨認為量刑過重，被告甲○○之上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上述各項可議之處，仍應由本院予以全部撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知現今槍枝氾濫之際，無視政府嚴格管制槍彈之政策，猶任意受託代為寄藏制式手槍、子彈，潛在危害社會治安及防衛體系，情節匪淺，且明知毒品氾濫結果，不僅嚴重侵蝕社會人心，更使無數家庭因而破毀，危害難以估計，仍貪圖不法利得，進而大量販入甲基安非他命數量多達5公斤，且已賣出1公斤，數量頗鉅，惟念犯後坦承，尚知悔悟，態度良好；又被告丙○○、甲○○運輸毒品，助長毒品流通，危害社會治安，且所運甲基安非他命數量多達1公斤，若輾轉流出，危害更鉅，被告丙○○、甲○○參與運送之原因及情節，輕重尚有不同，被告丙○○犯後坦承，被告甲○○則無悔意等一切情狀，仍如原審分別量處各如主文所示之刑，且依渠等寄藏制式手槍及子彈、販賣及運輸第二級毒品之犯罪情節，危害社會甚巨，本院認均有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權各如主文所示；並就被告乙○○部分定其應執行刑及罰金易服勞役之折算標準。
五、扣案之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能（最高法院91年台上字第4492號判決參照），扣案之制式子彈共25顆，送驗後經試射12顆，試射後所遺留之彈殼既非屬違禁物，亦非供被告乙○○犯罪所用之物，均不予宣告沒收。另未試射子彈13顆，則屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案之結晶物共41包，經送驗結果確為第二級毒品甲基安非他命（合計淨重5374.75公克，平均純度89.09%，純質淨重4788.36公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，併依查獲先後於所屬被告而分別為諭知。至鑑驗所耗損之甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。扣案在被告乙○○租屋處查獲之甲基安非他命包裝袋40個（其中鋁箔真空包3個、夾鏈袋37個）、電子磅秤1台，為其所有供販賣甲基安非他命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；至於空夾鏈袋3包，係其所有預備供販賣甲基安非他命分裝所用之物，則依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。扣案在被告丙○○所駕1371-EQ自小客車查獲之甲基安非他命包裝袋1個、供聯絡使用之0000000000手機1支（含
SIM卡），係於被告丙○○所有供運輸甲基安非他命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案門號0000000000之手機，並非被告乙○○所有，已如上述，至於其餘手機，均無證據證明與本案販賣或運輸甲基安非他命之犯行有直接關聯，均不予宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因（製造、販賣或運輸毒品）犯罪所得之「財物」，並不及於因犯罪所得之「利益」。被告 董群智 、丙○○以抵償債務方式，為本件之販賣甲基安非他命之交易，被告乙○○因此可獲得「抵銷所積欠之1,000,000元債務」，僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列，併此敘明（最高法院89年度台上字第1244號判決參照）。
六、又檢察官移送原審併辦部分，即臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第9027號，所列之被告及犯罪事實，與起訴部分為事實上同一之案件，自得併予審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第37條第2項、第38條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第55條前段、第42條第
3項、第51條第5款、第8款、第59條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年7月9日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月9日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。