裁判字號：最高法院96年台上字第2153號民事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十六年度台上字第二一五三號上訴人甲○○訴訟代理人 薛西全 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年四月十一日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上易字第一○八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由上訴人主張：伊於民國九十五年二月七日與訴外人 林清瑛 、林銘勳、 林銘賢 、 林銘智 、 林銘清 、 張林民 子（下稱林清瑛等六人）簽訂土地合作契約書，約定先以設定地上權或合建之方式對台北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）進行處分，因被上訴人對系爭土地聲請假處分及執行，使伊就系爭土地之地上權設定或合建之權益受到侵害，致受有損失，訴外人林清瑛等六人於九十五年四月二十二日所發之存證信函並非通知被上訴人是否行使優先承買權之意，林清瑛等六人從未與任何第三人成立或訂定系爭土地之買賣契約，該信函僅表示其與被上訴人公同共有土地擬出售，徵詢被上訴人是否願意一起出售而已，因此不會有土地法第三十四條之一優先承購權適用之餘地。林清瑛等六人早已和伊成立有地上權之設定約定且有效成立在先，原本伊已擬依法進行登記，卻因被上訴人假處分之聲請，而使伊之權利行使（登記）受到阻卻，因該項假處分有使善意第三人因此受到損害之虞。被上訴人之假處分聲請及將假處分範圍擴大及於一切處分權利（包括物權），有違背法律保護人民權利之嫌。被上訴人縱非故意，亦有過失。被上訴人無假處分之利益，與伊所失利益相較，屬濫用權利。且對於大塊可興建地出售時不反對出售，對不可興建之畸零地卻行使優先承買權，違反誠信原則。伊所有坐落於同小段地號五二六、五二九、五四三號土地總面積四百六十四平方公尺，與系爭地塊鄰接，因被上訴人故意及擴大聲請之假處分行為，使伊原已依法取得之系爭土地之地上權設定權利無法行使，並因此一畸零地之產生，使得伊所有之整個土地區塊之整體開發效益降低及因而影響土地之市場價格，此項價格之減損達每坪十萬元，伊持有該區域相鄰土地之面積共計為一四○．四坪（四百六十四平方公尺），伊之土地折價損失即達新台幣（下同）一千四百零四萬元，爰依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項之侵權行為；備位主張依民法第二百四十二條代位之規定，代位訴外人林清瑛等六人依民事訴訟法第五百三十三條及第五百三十一條請求損害賠償金額七百零二萬元及加計法定利息之判決（上訴人於一審時係依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項之侵權行為及民法第二百四十二條代位之規定而為請求，上訴原審後，則追加前述之備位主張）。
被上訴人則以：伊依土地法第三十四條之一對土地共有人即訴外人林清瑛等六人主張共有系爭土地之優先購買權，並以台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十五年度裁全字第五六三○號假處分裁定限制該土地之處分，起訴請求所有權移轉登記（台北地院九十五年度訴字第六八○一號）。上訴人均非各該事件之當事人，上訴人起訴請求，當事人不適格。上訴人主張與訴外人林清瑛、林銘清等已成立設立土地合作契約書，並交付訂金及第二期款項之事實，均與被上訴人所為之保全程序及起訴無關。上訴人既非假處分當事人，起訴請求因假處分之損害賠償，於法不合，且無準用民事訴訟法第五百三十一條之撤銷假處分之債權人賠償責任之情事，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：㈠查，被上訴人與訴外人林清瑛等六人就系爭第五四二地號土地公同共有五分之四，有土地登記謄本可稽，是被上訴人為系爭土地之公同共有人；又依上訴人所提訴外人林清瑛等六人於九十五年四月二十二日以台北北門郵局第二○○一號致被上訴人之存證信函中記載；上開存證信函已敘明買賣之標的、價金、買受人，並告知被上訴人十日內如未表示意見即將前開價金扣除稅款後提存，形式上已可使人認為係優先承買權之通知，上開存證信函，是否為優先承購權之通知，即有解釋之餘地，非經訴訟難以斷言，應認被上訴人於聲請假處分時，足以信其對訴外人林清瑛等六人確有優先承購權存在之正當理由，被上訴人既為系爭第五四二地號土地之公同共有人，因訴外人林清瑛等六人前開存證信函，主張其有依土地法第三十四條之一之優先承購權，此為金錢以外之請求，並進而聲請法院假處分，應認為係權利之正當行使，已與民法第一百八十四條所規範之侵權行為需具備不法評價之性質不相合致；被上訴人本於訴外人林清瑛等六人形式上可認為優先承買之通知而聲請假處分，並無虛捏事實而為聲請假處分之情事，尚難認為不法。且被上訴人起訴請求林清瑛等六人移轉系爭土地所有權之事實，為上訴人所自認，足認被上訴人係確信其有優先承買權始為假處分之聲請，並非如上訴人主張係出於排除上訴人地上權行使之蓄意。次查，被上訴人聲請假處分之相對人為林清瑛等六人，有被上訴人假處分聲請狀及台北地院九十五年度裁全字第五六三○號裁定影本可稽，上訴人並非假處分之相對人，被上訴人與訴外人林清瑛等六人之間就系爭第五四二地號土地有無優先承購權既生有爭執，其訴請法院審究，並於起訴前對訴外人林清瑛等六人聲請假處分之行為，上訴人並非假處分之相對人，亦難認被上訴人有何侵害上訴人權益之故意或過失。另查，被上訴人於訴外人林清瑛等六人第一次出售所共有較大土地時，並未表示同意，而上訴人並未舉證被上訴人於第二次較小地塊即系爭第五四二地號土地出售時，被上訴人有不得行使優先承購權之義務，自難指被上訴人於系爭土地出售時行使優先承買權為有違誠信。且因林清瑛等六人已有一次採多數決之方式處分土地，被上訴人惟恐如不採取措施將會重蹈覆轍，迫不得已為本件假處分聲請，亦合乎情理。是被上訴人聲請假處分，尚難認為不法，而有違公序良俗；是上訴人主張被上訴人假處分之行為構成民法第一百八十四條第一項後段，亦不足採。上訴人主張被上訴人所為亦構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為云云，惟上訴人並未舉證被上訴人有何違反保護他人之法律之行為，上訴人主張被上訴人行為構成民法第一百八十四條第二項規定，亦不足採。上訴人另主張：被上訴人所聲請之假處分，其範圍任意擴大及於所有之處分行為，其行為屬權利濫用云云，惟按共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同；又按假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之，依上開規定，上訴人主張被上訴人假處分之方法為權利濫用，應不足採。上訴人復主張訴外人於被上訴人假處分獲得准許並完成登記即發函請求被上訴人撤回假處分，另上訴人亦於本訴訟中請其撤回假處分，被上訴人顯有故意情事云云；惟查被上訴人與訴外人林清瑛等六人就系爭土地有無優先承購權有爭執，已如前述，被上訴人亦提起本案訴訟，在未獲確定判決前，被上訴人未為撤回之行為，亦難指為被上訴人主觀上有不法侵害他人之意圖。㈡按「民事訴訟法第五百三十一條假扣押裁定，因自始不當而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受損害之規定，依同法第五百三十三條規定，於假處分程序固有準用。惟所謂自始不當而撤銷者，係指假處分裁定後，債務人提起抗告，經假處分裁定法院或抗告法院認為依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言，若係因以後之情事變更而撤銷該裁定，即與自始不當而撤銷者有間，不得據以請求損害賠償。」（本院六十九年台上字第一八七九號判例參照）。被上訴人聲請之假處分裁定（台北地院九十五年度裁全字第五六三○號）經原審以九十五年度抗字第七八六號裁定駁回相對人之抗告，嗣相對人林銘清提出再抗告，亦經本院以九十五年度台抗字第五七三號裁定駁回。是被上訴人之假處分裁定並非因自始不當而撤銷，被上訴人係因情事變更而撤銷假處分裁定，上訴人援引前開法條代位林清瑛等六人請求被上訴人賠償損害，於法自有未合，不應准許。綜上所述，上訴人主張被上訴人聲請假處分及執行之行為構成民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項之侵權行為且依民法第二百四十二條行使代位權之主張請求被上訴人賠償七百零二萬元本息，為無理由，不應准許，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。且假處分裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第四項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假處分或供擔保所受之損害，此觀諸民事訴訟法第五百三十三條及第五百三十一條第一項規定自明。經查被上訴人聲請台北地院為九十五年度裁全字第五六三○號之假處分裁定，嗣經原審法院以九十五年度抗字第七八六號裁定駁回相對人之抗告，相對人林銘清雖提出再抗告，亦經本院以九十五年度台抗字第五七三號裁定駁回確定在案，其假處分裁定雖非自始不當，然被上訴人係於九十五年十二月二十七日聲請台北地院以九十五年度全聲字第一二九二號裁定撤銷假處分，此為原審所確認之事實，惟依前開撤銷假處分裁定所示（見原審卷五八頁），被上訴人係依民事訴訟法第五百三十條第三項規定聲請撤銷假處分，依同法第五百三十一條第一項規定，其應賠償債務人因假處分所受之損害，詎原審未遑詳查，逕認被上訴人係因情事變更而非自始不當撤銷假處分裁定，遽為不利於上訴人之判斷，顯與卷證不符，自有前開判決理由不備之違法。復查原審先係認定被上訴人已聲請台北地院於九十五年十二月二十七日以九十五年度全聲字第一二九二號裁定撤銷假處分（原審判決不爭執事項㈢參照），嗣卻認被上訴人提起本案訴訟，在未獲確定判決前，被上訴人未為撤回之行為，亦難認為被上訴人主觀上有不法侵害他人之意圖云云，前後勾稽，原審判決理由不無前後相左之矛盾。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十七日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官鄭傑夫法官蘇清恭法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月四日
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