裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1121號刑事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1121號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第112號，中華民國94年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
甲○○被訴施用第二級毒品部分免訴。
其餘上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾於民國（下同）八十七年間因施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而由本署檢察官以八十七年度偵字第一八三九一號、第一八三九二號不起訴處分確定在案，復於八十八年間因施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送請強制戒治並由臺灣高等法院以八十八年度上易字第二八二五號判處有期徒刑七月確定，甫於九十年三月二十六日執行完畢。又於九十一年間因施用第二級毒品安非他命案件，經送強制戒治並由臺灣板橋地方法院以九十二年度易緝字第一八五號判處有期徒刑九月，復提起上訴後，並於九十三年一月八日撤回上訴確定在案。詎仍不知悔改，復基於持有第二級毒品大麻及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十二年九月十八日二十時三十分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號四樓，持有第二級毒品大麻一包（淨重○‧七公克），並自九十二年七月間至同年九月十六日止，連續在上開處所，施用第二級毒品安非他命，為警於同年九月十八日二十時三十分許，持搜索票在上開處所查獲，並扣得安非他命三十四包（合計淨重十六‧八公克）、大麻乙包（煙草重○‧六六公克）及吸食安非他命用吸管二支等物等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品、及同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌。
二、被訴施用第二級毒品安非他命部分（撤銷改判部分）㈠案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三
百零二條第一款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年台非字第二０號判例）。
㈡訊據上訴人即被告甲○○對施用安非他命之犯行均自白不諱
，惟另辯稱其於八十八年間因施用安非他命案件，經強制戒治及判處有期徒刑七月確定，執行至九十年三月二十七日出監，出監後係自九十年五、六月間起至九十二年九月十八日遭查獲止間，均有連續施用毒品安非他命之犯行，而其前曾於九十一年十月間遭查獲施用安非他命，該案並於九十二年十月二十九日經台灣板橋地方法院判處有期徒刑九月確定，該判決效力已及於本件起訴部分，本件應諭知依法免訴等語。
㈢查被告甲○○自八十年間起即有多次違反麻醉藥品管理條例
及違反毒品危害防制條例犯行，另其在本案遭查獲之前，於八十七年九月間因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。再於八十八年一月間因施用第二級毒品案件，經裁定觀察、勒戒及強制戒治，刑案亦經起訴及判處有期徒刑七月確定，相繼執行至九十年三月二十七日出監等情，有本院被告前案紀錄表（本院卷第十八頁至第三十二頁）及本院在監在押全國紀錄表（本院卷第四十一、四十二頁）可稽。另查被告於九十年三月二十七日出監後，復因於九十一年十月二十三日、二十四日連續施用安非他命犯行，而於九十一年十月二十四日晚間遭警查獲，並經台灣板橋地方法院於九十二年十月二十九日以九十二年度易緝字第一八五號刑事判決判處有期徒刑九月，嗣經被告撤回上訴而於九十三年一月八日確定（該案另經裁定強制戒治，自九十二年九月十九日起執行，至九十三年一月九日因法律修正釋放），亦有本院被告前案紀錄表及該刑事判決書可按（本院卷第七十
六、七十七頁）。按本件被告經起訴施用安非他命之犯罪時間，係九十二年七月間至同年九月十六日，已在前案事實審法院即台灣板橋地方法院判決之前；而本件被告遭查獲後，在警詢時供稱：最後一次吸食安非他命是在九十二年九月十七日廿時左右等語（九十二年度毒偵字卷第十六頁），並未表示之前有戒斷毒癮之情形；被告嗣後於審理時即始終供稱其出監後係自九十年五、六月間起至九十二年九月十八日遭查獲止間，均有連續施用毒品安非他命之犯行，並未中斷等語，再參諸施用毒品本來即具有成癮性、依賴性、係慣性等特徵，且被告自八十年起即有多次違反麻醉藥品管理條例及違反毒品危害防制條例犯行，可見其在本案遭查獲前始終未能戒絕毒品，則被告辯稱自九十年五、六月間起至九十二年九月十八日遭查獲止間，均有連續施用毒品安非他命之犯行乙節，自應堪採信。至於被告於偵查中雖曾供稱：「...有用安非他命，於九十二年九月十六日在中和家中施用，出所後第一次是今年七、八月時用。」等語（見九十二年度毒偵字第三一０二號卷第五十四頁反面），然查被告經強制戒治及執行有期徒刑後，係於九十年三月二十七日出監，之後至本案查獲後始於九十二年九月二十六日再度執行強制戒治，而被告在此段期間內，於九十一年十月二十四日晚間即因施用安非他命遭警查獲，並經裁定強制戒治及起訴，均已詳如前述，由此可徵上開被告在偵查中供稱「出所後第一次是今年七、八月時用」等語，顯然多所隱諱而與事實不符，自無可採，亦不足資為被告前後兩度遭查獲之犯行並非連續犯之不利於被告之論據。
㈣綜上所述，被告前後兩度遭查獲間既然始終均有施用安非他
命之犯行，並未中斷，顯係始終出於概括犯意而為，自有連續犯之裁判上一罪關係，本案經起訴部分自為前開確定判決效力所及。原判決未予詳查，僅片面依據被告於偵查中所為顯然與事實不符之陳述，將被告連續施用安非他命之裁判上一罪犯行割裂，另為科刑之實體判決，自有未洽。此部分被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分撤銷，另為免訴之諭知。
㈤扣案之安非他命三十四包，由本院另行裁定沒收銷毀，併此記明。
三、被訴持有第二級毒品大麻部分（上訴駁回部分）㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。
㈡訊據被告堅決否認有持有第二級毒品大麻之犯行，辯稱警方
前來搜索時，其一另案通緝中由四樓臥室跳窗逃逸，而扣案之大麻，係與扣案之安非他命、吸管、槍械（被告另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，另由最高法院審理中）一起放在牛皮紙袋內，由警方事後在其住家樓梯間瓦斯桶後方突出物上查獲，該牛皮紙袋係綽號「長腳仔」之友人乙○○及綽號「蚊子」之丙○○所有，二人於案發前之十七日晚間八時許攜帶至其住處，惟其並不知該二人離去後將該紙袋藏置於該處等語。
㈢被告於警詢、偵審中始終堅決否認扣案之大麻等物為其所持
有，亦否認其由窗口逃脫時曾攜帶牛皮紙袋等情，辯稱係綽號「長腳仔」之乙○○及綽號「蚊子」之丙○○帶至其家，但不知二人將該紙袋藏置該處等語（毒偵字卷第十五頁、第十七頁、第五十四頁反面、原審卷第四十五頁）。查本件係警方前往被告住處執行搜索時，被告由四樓臥室窗戶逃逸，嗣遭警方逮捕後，警方始在被告住處四樓屋外樓梯間瓦斯桶後方平台突出物查扣得牛皮紙袋乙只，內有扣案之大麻乙包、安非他命三十四包、吸管、改造手槍、玩具手槍、玩具金屬彈殼等物等情，業據搜索扣押筆錄載明（毒偵字卷第七頁），並經被告、被告之妻 林怡君 、證人即警員 楊卓昌 供明一致，復有現場照片可稽（毒偵字卷第四十至四十三頁）。又警方查獲該牛皮紙袋之位置，係在被告住處四樓屋外樓梯間角落瓦斯桶後方之平台突出物上，亦經本院受命法官至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場圖及照片可考（本院卷第一０七至一一八頁），自被告居住之屋外即可輕易將物品藏放該處。
㈢證人即被告之妻林怡君於原審證稱：「前二天他二個朋友有
過來，我有看到其中壹個人有帶那個牛皮紙袋。」、「他把袋子裡面的東西拿給我先生，我有看到壹把槍，他對我先生說要賣，我先生說他不要碰這個，還要他帶走，其他東西我沒有看到。」、「（他的朋友離去時，是否有把這個紙袋帶走？）有，他們在講的時候，我還罵我先生，說不要把這個東西拿到家裡來。（妳先生當天要逃跑時，是否有帶那個東西走？）沒有，警察一喊的時候他就跳下去，速度很快，我還聽到下去的時候「『砰』一聲。」、「（妳先生是否在逃跑的時候把該紙袋丟在瓦斯桶旁？）沒有。」、「（當時有無告知警察這個東西是綽號『長腳仔』的？）我當時沒有說，警察只是問我是否是我先生的，我回答說不是，警察沒有問我是不是其他人的。」、「其實我知道袋子裡面的東西是何人的，我在前二天就有看過，只是我先生跑的時候沒有帶這個紙袋。」等語（原審卷第七十八至八十一頁）。另證人乙○○於原審證稱：伊於九十二年九月中旬或是九月底的時候，有與丙○○一起去被告家，丙○○拿改造槍枝要賣給被告，是放在一個紙袋裡帶去，伊是到被告家後，丙○○從紙袋內拿出槍枝、一小包安非他命，才知丙○○所帶紙袋內有安非他命及槍枝，有無大麻伊則不清楚，後來被告沒有買， 伊等 離開時被告沒有送伊等，馬上把門關上，因已經凌晨，怕被臨檢，當時丙○○正在打電話，叫伊幫他拿紙袋，然後丙○○看到被告家裡放瓦斯桶的屋外樓梯間有一個小洞，就叫伊把紙袋放進去，想等白天的時候再回來拿，伊等沒有把紙袋放在那裡的事告訴被告，被告並不知道這件事，因為東西是丙○○，且當時伊等要離開時，有問被告是否可以把東西放在他家，但被告拒絕，所以才把東西放在被告屋外的樓梯間等語綦詳（原審卷第一五七至一六四頁）。另證人乙○○在被告原審法院九十三年度訴字第九六四號被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中，亦曾為情節相同之證述，業經本院調取該案卷宗核閱無訛，並有筆錄影本附卷足憑（九十三年度訴字第九六四號影印卷第一一七至一二四頁）。證人乙○○、林怡君之證言均與被告辯解之情節相符，被告所辯自非無據。
㈣證人丙○○雖否認扣案裝有大麻、安非他命及槍械之牛皮紙
紙袋係其藏置等情，證稱其僅曾至被告家中吸食安非他命，後來與被告等結仇等語（見本院九十五年一月十三日及九十五年五月十八日審判筆錄）。惟查：⑴證人丙○○係因毒品案遭警方查獲後，向警方檢舉 王銓永 及綽號「 阿鎮 」之男子在中和市○○路○段○○○號四樓（即被告住處）販賣毒品及持有槍械等情，有偵訊筆錄可稽（九十二年度聲搜字卷第三頁正、反面）。而證人丙○○自承曾多次至被告家中施用毒品等情不諱（本院卷第一二五頁反面），其對被告住於該處理當知之甚詳，然其向警方檢舉時竟完全未提及被告，已與實際情形不盡相符。且其先否認本案係其檢舉（本院卷第九十九頁），後又改稱當時吸毒很難過，筆錄不清楚等語（本院卷第一二五頁反面），顯然諸多隱諱。⑵丙○○於本院九十五年一月十三日審理時證稱：不認識乙○○（本院卷第九十九頁）；於本院九十五年五月十八日審理時又改稱：跟乙○○、被告都有仇等語（本院卷第一二五頁反面）；前後顯不一致，與前述證人乙○○之證言亦不相符。⑶綜上所述，證人丙○○與證人乙○○證述之內容雖有極大差異，而如證人乙○○證述之內容，證人丙○○顯涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等刑責，而有遭受刑事追訴之危險，故證人丙○○雖未依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言，但是其證言內容是否屬實，仍不能全然無疑，自不足資為不利於被告之犯罪證據。
㈤證人即查獲警員楊卓昌雖證稱：伊在被告住處五樓頂圍牆監
控，有看到被告拉著繩子從四樓窗戶，一手拉著繩子，一手拿著查獲的牛皮紙袋（即裝放上開大麻、安非他命、吸管及槍枝等物之紙袋）要往樓下逃跑，之後抓到被告，沒有看到該牛皮紙袋，就沿著被告逃跑路線搜尋，才在被告住處四樓屋外一放置瓦斯桶之突出空地，從瓦斯桶後面找到該紙袋等語（原審卷第六十九頁至第七十一頁）。然而楊卓昌亦證稱其並未看到被告將攜帶之紙袋丟至何處等語（原審卷第七十五頁）；另依卷附警方拍攝被告以繩索逃逸之現場照片（毒偵字卷第四十至四十三頁）、本院勘驗現場所見情形（本院卷第一０七頁至第一一八頁），被告即使能攜帶牛皮紙袋攀爬四樓窗戶逃逸，然在此緊急之際，其是否有能力單手將該紙袋準確拋至相距數公尺遠之狹小平台上瓦斯桶後放藏置，亦堪質疑，又衡情被告既欲攜帶該紙袋攀繩逃逸，又何須於攀逃途中再將之拋回住處屋外平台藏放，亦令人費解？再者，本院勘驗時經警員 侯富元 導引至證人楊卓昌當時在五樓頂圍牆監控之地點勘驗結果，該處由下往被告逃逸之臥室窗戶處觀察，大部分之視線均為遮雨棚阻擋，僅能看見窗戶右上角部分，有勘驗照片可稽（本院卷第一一八頁），以該等角度而言，證人楊卓昌能否看見被告攜帶紙袋逃逸，亦屬存疑，證人楊卓昌之證言自不足資為犯罪證據。
㈥證人即被告之妻林怡君雖曾於警詢證稱：伊有看到被告攜帶
警方查扣裝有毒品、槍枝之牛皮紙袋逃逸云云（毒偵字卷第二十三頁）。然證人林怡君於原審審理時，已翻異前詞，結證稱：伊先生當天要逃跑時，並沒有帶紙袋，警察一喊時，他就跳下去，速度很快，並沒有把何紙袋丟在瓦斯桶旁，當時警察找到這個袋子時，伊先生已在醫院，家裡面只有伊一個人，所以警察說不是伊先生的話，就是伊的，因為伊是屋主，警察跟伊說了很久，當時時間很晚，還說要把伊帶回警局，他們口氣不好，又說反正伊先生已經被通緝了，要伊說有看到伊先生手拿牛皮紙袋，但是伊真的沒有看到等語（原審卷九十三年五月十二日審判筆錄）。證人林怡君在警詢所為之陳述，與審判中所為之陳述不符，其先前之陳述又不具有較可信之特別情況，自無證據能力，不能據為不利於被告之犯罪證據。
㈦被告之尿液經檢驗結果，呈大麻類藥物之陰性反應，有明生
生物科技股份有限公司之濫用藥物檢體檢驗報告可憑（核退偵字卷第十八頁）。亦無法證明被告曾有施用大麻之犯行。㈧綜上所述，此部分全案仍有合理懷疑存在，自屬不能證明被
告犯罪。原判決因而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官提起上訴，以前揭證人楊卓昌之證言、林怡君在警詢之陳述及原審未傳訊證人丙○○到庭等為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百零二條第一項、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國95年6月9日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官初玲玲中華民國95年6月12日