裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第954號刑事判決
裁判日期：民國93年01月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十二年度訴字第九五四號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告林佳樺選任辯護人莊信泰律師
賴鴻鳴律師 黃俊達 律師右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度營偵字第六五七號），本院判決如左：
主文林佳樺未經許可寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）及子彈壹顆均沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）及子彈壹顆均沒收。
事實
一、林佳樺明知綽號「黑龜」之 洪明賢 （業因死亡，經不起訴處分確定）所有之美國「ＢＥＲＥＴＴＡ」廠九二ＦＳ型口徑九ｍｍ之制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000、槍號已變造為ＢＥＲ四八八二四六Ｚ）、彈匣一個及口徑九ｍｍ制式子彈八顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝及子彈，未經許可不得持有、寄藏，竟仍於基於寄藏手槍及子彈之犯意，於民國（下同）八十八年三月間某日，在台南縣鹽水鎮井水里堤防上，收受洪明賢所交付之上開手槍及子彈後，寄藏在其台南縣鹽水鎮下中里九鄰下中四十號住處。於九十二年五月三日凌晨四時四十分許，林佳樺騎機車載友人 鍾國文 在台南縣○○鎮○○路上，林佳樺因購買檳榔與 陳俊達 、 江信宏 發生口角，遂騎乘機車尾隨陳俊達等人進入位○○○鎮○○路一二六之二號「百慕達網際網路」店。林佳樺與鍾國文進入店後，林佳樺先徒手打陳俊達頭部一下，經陳俊達以手阻擋而未得逞後，林佳樺再出言挑釁。惟見對方除陳俊達外，尚有江信宏、 陳宏 吉共三人在場，並聽聞對方以電話聯繫友人前來，自覺勢單力孤，即先行離去。後林佳樺心有不甘，旋即返家持上開手槍、子彈，於同日上午五時三十分許，由不知其持有手槍、子彈之綽號「 大炳 」、「偉人」等姓名年籍均不詳之友人開車載送返回「百慕達網際網路」店前。甫於該店附近馬路旁停車之際，見陳俊達、江信宏、 陳宏吉 等人在「百慕達網際網路」店旁之早餐車吃早餐，林佳樺即帶著上開手槍下車與「大炳」、「偉人」一同下車欲前往教訓陳俊達等人。陳俊達、江信宏見其三人不懷好意，亦自 陳建宏 所駕駛之自用小客車置物箱內取出木製球棒二支欲衝往對抗。林佳樺見狀竟基於恐嚇之犯意，取出上開手槍，拉滑套（掉落子彈一顆，經警拾回扣案），隨即對空鳴槍一發，以加害生命、身體之事，恐嚇陳俊達等人致生危害於安全。陳俊達等人因而心生恐懼，紛紛往早餐車之房屋後方逃逸，林佳樺旋再走至早餐車旁，朝彼等逃逸門口旁之鐵門射擊一槍洩憤。惟該子彈射穿鐵門後，因擦及門後瓦斯桶上緣，而反彈誤擦中逃離時位在最後之陳宏吉左腰際，致陳宏吉因而受有左腰部開放性傷口之傷害（過失傷害部分業據撤回告訴）。陳宏吉當時仍繼續往前跑，後因不知前方有水塘，始掉入水塘內躲藏。林佳樺見陳俊達人逃逸無蹤後，即持上開手槍及剩餘之子彈五顆逃離現場。嗣經警據報，並由陳宏吉等人指認開槍之人即林佳樺後，展開查緝，林佳樺自知法網難逃，於同日晚上八時四十分許，持上開手槍一枝（含彈匣一個）及子彈五顆，至台南縣警察局新營分局投案。
二、案經台南縣警察局新營分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實業據被告林佳樺於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人陳俊達、江信宏、陳建宏、陳宏吉於偵、審中之證述相符。又被告所寄藏扣案之制式手槍一枝（含彈匣一個）及子彈六顆，係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型口徑９ｍｍ（９×１９）之制式半自動手槍，機械性能良好，具殺傷力；子彈（含已擊發之彈殼）均係制式子彈（彈殼）且具有殺傷力，經試射五顆後剩一顆，有內政部警政署刑事警察局九十二年八月八日刑鑑字第０九二００八九０四八號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見偵卷第六五至七五頁）。此外，復有現場照片二十四幀在卷足參（見警卷第四十至四八頁）。被告自白與事實相符，堪予信實。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行足以認定。
二、公訴人認被告林佳樺持槍射擊致陳宏吉左腰際受傷之行為，係涉刑法第二百七十一條第二項殺人未遂之罪嫌 云云 。訊據被告固坦承其有持槍對空鳴槍一發及對鐵門射擊一發之行為，惟堅決否認其有殺人之犯意，辯稱：伊只是要嚇嚇他們，因陳俊達等人持有球棒及西瓜刀，伊先對空鳴槍後，因緊張而誤扣板機，再行擊發一槍，伊並無殺人之犯意等語。經查：
（一）被告雖辯稱：在伊對空鳴槍後，因陳俊達等人仍持球棒及西瓜刀衝向伊，伊始因緊張而誤扣板機云云（見警卷第三頁、本院卷第十一頁）。惟查：被告對空鳴槍後，陳俊達、江信宏、陳宏吉、陳建宏等人早已往屋內逃逸，業據證人陳俊達、江信宏、陳宏吉、陳建宏證述在卷。是陳俊達等人縱持有球棒助勢，亦無產生威脅之可能，被告所辯稱因緊張誤扣板機云云，不足採信，合先敘明。
（二）被告係先於早餐車前對空鳴槍，於陳俊達等人朝屋內逃逸後，被告走至鐵門前，朝鐵門射擊一槍，其射擊之位置，有被告所畫之案發現場示意圖一紙附卷可稽（見偵卷第五七頁），並為證人陳宏吉所不否認（見本院卷第一五八頁），並有刑案現場照片二十四幀附卷及擊發之彈頭、彈殼扣案可稽（見警卷第四十至四八頁）。可知被告應係對著鐵門開第二槍，當時證人陳宏吉等人已逃離現場，被告並未有如公訴人所述係對陳宏吉等人背後開槍之行為。
（三）證人陳宏吉於本院審理時結證稱：「（該槍有打到鐵捲門及瓦斯桶，該鐵捲門是否是早餐店的鐵捲門？）是的」、「（你從那扇門的方向跑，該門是在你跑方向的左邊、右邊，還是中間？）我是從中間那一扇門跑進去，就直直跑。」等語（見本院卷第一五七頁）。又依警卷第四三頁所附案發時現場照片，陳俊達等人逃逸之房屋有三扇鐵門，中間鐵門在案發時係開啟，而被告則係朝右邊未開啟之鐵門射擊。再者子彈係貫穿鐵門後並擦及門後瓦斯桶上緣，經本院囑警測量後鐵門彈孔高度為０．八米、瓦斯桶擦痕高度為０．七三米，有台南縣警察局新營分局九十二年十一月二十二日營警刑字第０九二００一九六八七號函一份附卷足稽（見本院卷第一一一頁）。可知被告當時確係向著鐵門且槍口往下射擊，並未朝陳俊達等人逃逸方向射擊。又經當庭測量證人陳宏吉受傷位置係其左腰部高度為一０七公分（一．０七米）（見本院卷第一五五、一五六頁），亦徵陳宏吉所受之傷害，顯係因子彈往下擦及瓦斯桶上緣後產生跳彈所致。
（四）綜上各情，被告在與陳俊達等人發生爭執後，持槍至案發現場先對空鳴槍後，再朝鐵門向下射擊，應係示強威嚇，而非槍擊殺人報復尋仇，且無證據證明被告有持槍追擊證人陳宏吉等人之舉。是被告在開槍時主觀上並無殺人之犯意，而係以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，應無疑義。被告基於恐嚇危安之意，開槍示威，卻因而致證人陳宏吉受有傷害，於此應是涉犯過失傷害人之犯行。公訴人認被告係成年男子，依其智識應知持槍朝人射擊，即有致人於死之可能，而其仍故意為之，難謂無殺人之犯意云云，尚有未洽。
三、辯護人為被告辯稱：陳宏吉左腰之傷，係其自行跌倒所致，非被告開槍造成云云。然查，證人陳宏吉於案發時在水窪旁中彈乙節，業據證人陳宏吉於偵查中指述明確（見偵卷第六十頁），而其於本院審理時亦結證稱：「（你當時除了受傷，衣服有無被擦破的痕跡？）有。」、「（你聽到第二聲槍聲時，有無感覺身上熱熱的？）我一直跑就掉到池塘，有感覺怪怪的。」、「（你掉到水池之後，有無撞到東西？）沒有撞到東西。」、「（你的衣服、褲子有無被擦破？）都有被擦破。」等語（見本院卷第一五四、一五七頁），再參以陳宏吉係受有左腰部開放性傷口，經縫合六針，有營新醫院診斷證明書、急診護理紀錄、急診病歷及陳宏受傷之相片二張在卷可按（見警卷第三七、三八頁；偵卷第二五、二六頁）。益見證人陳宏吉所受之傷害顯非係因落入水池所受之傷害，而應係遭被告持槍朝鐵門射擊後擦及瓦斯桶上緣產生跳彈之子彈擦到所致無訛。至於本院函詢營新醫院關於證人陳宏吉之致傷原因一事，營新醫院於九十二年十月十三日以九十二營新發字第二八０號函覆謂：「一、病患陳宏吉（身證號：Z000000000）九十二年五月三日因左腰５×３ＣＭ挫擦裂傷，右前臂１１×２ＣＭ挫擦傷，至本院急診求診。二、因病人自訴有掉入大水溝又謂被人開槍，但醫療人員單從外傷傷口難以判斷是跌倒挫裂傷所致或是子彈灼傷」等語（見本院卷第五五頁），則該函文既未認定證人陳宏吉之傷害所致原因為何，即無從據為認定事實之依據，附此敘明。
四、辯護人辯稱被告係主動向警方投案並繳出槍械，表示願意接受司法裁判，應有自首之適用；另外亦有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項減免其刑規定之適用云云。惟查：
㈠按刑法第六十二條所謂之發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與
犯罪之人而言；但不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，倘對於該犯人之嫌疑，已有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院九十二年度台上字第三三二一號裁判參照）。查本案被告係於九十二年五月三日晚上八時四十分始至台南縣警察局新營分局投案，為被告所自承，並有警詢筆錄一份附卷可按。而觀諸①證人陳俊達結證稱：「我是看相片指認出被告的，我告訴警員說可能就是照片中的人，當時指認的名字我不清楚，我有指認出兩個人，第一個指認有錯誤。」、「（你有製作兩份警訊筆錄，是在何次指認出被告？）我是在早上那次指認的。」等語（見本院卷第一三六、一三七頁）；②證人即鹽水分駐所警員 謝文龍 到庭結證稱：「（請說明本件如何查獲被告。）民眾報案後，我們到現場，都沒有發現，第二次民眾又打電話過來，我們又到現場，也沒有發現嫌疑人，但有看到證人等在附近，就向他們查問，之後是根據證人所提供嫌疑人的長相、特徵，再依據轄區治安人口資料去查，我不曉得本案如何查到被告。」、「（你們後來如何知道嫌疑人是被告？）我們裡面同事講的，同事有說嫌疑人長相類似被告，但也不確定。」、「（在你們分駐所，是否就知道嫌疑人是被告？）後來分駐所叫我去查訪被告，當時也不確定嫌疑人就是被告，只是派我去看看被告在不在家，是主管分配好叫我去的。」等語（見本院卷第一六０至一六三頁）；③證人即鹽水分駐所警員 羅明煌 到庭結證稱：「因為證人謝文龍當過被告管區警員，他跟我說有可能是他，事實上不能確定嫌疑人就是被告。」等語（見本院卷第一六六頁），足見當時警方顯係依據證人陳俊達等人所提供嫌疑人的長相、特徵及於九十二年五月三日上午十一時四十分製作第一次警詢筆錄時之指認，開始展開查緝並懷疑被告可能涉嫌，自應認當時對於被告之嫌疑，已有確切之根據而有合理之可疑。是而，揆諸前揭說明，被告迄至同日晚上八時四十分始自行投案之行為，自不能認為係對於未發覺前之罪自首，而獲減刑之寬典。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項固明定「犯本條例之罪，於偵查或審判中
自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」。惟查，被告雖經自白並主動交出扣案之槍、彈等物，但稱該槍、彈係已死亡之洪明賢所交付寄藏，而該洪明賢既已死亡，即無從查證追查來源，無查獲可言，亦未因而防止重大危害治安事件之發生，自不合上述減輕或免除其刑之規定（最高法院九十二年度台上字第二七六一號判決參照）。
五、核被告未經許可寄藏制式手槍、子彈所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。其未經許可寄藏手槍、子彈，因槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年台上字第三四００號判例參照）。又被告開槍威嚇，以危害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，而其中其持槍朝鐵門射擊後擦及瓦斯桶上緣產生跳彈之子彈一發，卻傷及證人陳宏吉之左腰部，致證人陳宏吉因而受有左腰部開放性傷口之傷害，核其所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危安罪及同法第二百八十四條第一項過失傷害罪（被告涉犯刑法第二百八十四條第一項過失傷害罪部分，業經告訴人陳宏吉當庭撤回告訴（見本院卷第一五八、一五九頁），揆諸刑法第二百八十七條及刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定，原應諭知不受理之判決，惟此部分犯行與前揭論罪科刑之刑法第三百零五條恐嚇危安罪部分，乃屬一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知）。公訴人認被告林佳樺開槍威嚇，致證人陳宏吉因而受有左腰部開放性傷口之傷害部分，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽，已如前述，惟起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告同時寄藏上開制式手槍、子彈，為一行為觸犯未經許可寄藏手槍及未經許可寄藏子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷；又被告以一開槍威嚇之恐嚇行為，對證人陳俊達、江信宏、陳宏吉、陳建宏四人恐嚇，致生危害於安全，係一行為而觸犯數同種法益罪名之同種想像競合犯，應從一重處斷。被告所犯未經許可寄藏手槍罪及恐嚇危安罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件亦不同，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，年輕氣盛，偶因細故即持槍至公共場所開槍威嚇，所為危及社會安全甚鉅，惟其犯後坦承犯行，且已與被害人陳宏吉達成和解（見偵卷第五六頁；本院卷第一五九頁），尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，復定其應執行之刑，及對罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。扣案之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）及子彈一顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。其餘子彈中五顆於送鑑時業經試射，另二顆為被告擊發，均已失其效能，不具殺傷力，而非屬違禁物，爰均不另諭知沒收，附此敘明。
六、被告自八十八年三月間起寄藏前開槍彈迄九十二年五月三日止已如前述，自應適用九十年十一月四日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例，而無庸依修正前同條例第十九條之規定，宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官盧駿道到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十三日
臺灣臺南地方法院刑事第八庭
審判長法官吳勇輝
法官蔡直青法官陳映佐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決正本送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張宜柔中華民國九十三年一月十四日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。