裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第1033號刑事判決
裁判日期：民國99年12月07日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第1033號上訴人即被告 李安長 選任辯護人 許培寬 律師
呂承璋 律師上列被告因賭博案件，不服本院於中華民國99年7月30日所為99年度簡字第5780號刑事簡易第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第15034號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於李安長共同意圖營利，聚眾賭博部分撤銷。
李安長共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至五、八至十一所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、李安長前因賭博案件，經本院於民國98年10月30日以98年度簡字第8194號判處有期徒刑2月確定，於99年2月1日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與年籍不詳之人共同基於賭博及意圖營利之犯意，自99年4月間起，由李安長提供址設臺北縣三重市○○路○段○○○號（聲請書誤繕為117號）之臺灣大樂透簽注站後方場地為賭博場所，聚眾並提供不特定人下注簽賭「臺灣今彩五三九」之賭博，約定賭客每簽一支「二星」、「三星」之賭金均為新臺幣（下同）80元，並以所簽選之號碼與臺灣今彩五三九號碼相互核對後決定輸贏，凡對中號碼者，二星可贏得5300元，三星可贏得5萬6000元，若未簽中則簽賭金額歸李安長及該姓名年籍不詳之人所有，以此方式與賭客對賭並從中牟利。並有賭客 李玉川 、 范賢勝 （業經本院以99年度簡字第5780號判決判處2人均犯賭博罪確定）先後於99年5月17日晚上6時許、同年5月18日晚上7時許，前往上址公眾得出入之場所向 李長安 簽賭臺灣今彩五三九。嗣經員警 蘇恆豐 於同年5月18日晚上7時10分許，在上址查獲時，李安長因不服蘇恆豐之盤查，先撕毀簽單及關閉電源開關，再基於妨害公務之犯意，於前開時、地，以徒手推擠之方式（涉嫌傷害部份未據告訴），對依法執行職務之公務員蘇恆豐施以強暴。經員警蘇恆豐逮捕後，當場扣得並起出如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人范賢勝於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人范賢勝於99年5月19日偵查中，係向檢察官說明本件案發時其如何向上訴人即被告李安長簽注「臺灣今彩五三九」之賭博情形；證人范賢勝陳述過程均經全程錄影，未見違法取供及外力干擾情事，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性（最高法院96年臺上字第3070號判決參照），並無顯不可信之情況；況證人范賢勝於本院審判中，亦經被告及其辯護人進行詰問，而給予被告行使對質詰問權之機會。是上開證人范賢勝於偵查中向檢察官先後所為之陳述，均認有證據能力。
二、證人范賢勝於警詢時所為陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人范賢勝於99年11月16日本院審理中，就其當時如何向被告簽注臺灣今彩五三九賭博之細節（本院卷第74頁及第74頁反面），出現簡略、自稱業已忘記等情，而與其先前於99年5月18日警詢證述：
伊向被告簽注過2次，第1次約於99年4月中旬時，當日係第2次向被告簽注1200元，伊要下注「04.05.13.28.34」碰01.07.08.09.10.21.16號等語之實質內容不符（偵卷第21-22頁）。本院審酌證人范賢勝亦係同案被告，業經判決確定，且與被告毫無嫌隙仇恨，復於本院詳閱其警詢筆錄後表示警詢所述實在，證人范賢勝於警詢所言，應具有可信之特別情況；且證人於警詢證述之內容，亦為本件被告是否有上開賭博犯行之主要待證事實，為證明犯罪存否所必要，是證人范賢勝於警詢所為之陳述，應有證據能力。
三、被告上訴意旨暨辯護人辯護意旨雖謂警方查獲地點之簽注站後方場地，非透明隔間，且為 林麗卿 與其子居住之處，並非公眾得任意出入之場所，又警方進入該場所時，未出示身分證件且未持搜索票，當時李玉川未有簽賭行為，范賢勝亦尚未著手簽賭，被告並非現行犯，警方乃不合法逮捕現行犯，且警方逾越立即可觸及之範圍為搜索，不符合附帶搜索之要件，警方違法取得之證據，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，該證據無證據能力云云，然查：
（一）本件員警應係合法逮捕現行犯之被告：證人即現場查獲之員警蘇恆豐於本院審理時證述：因收到匿名檢舉信，伊等員警便至系爭臺灣彩券行對面，執行守候，該彩券行是開放空間，且從外面可以看到小房間裡面，小房間的門沒有關，守候時看見一般民眾在大門口簽樂透，後來有看到范賢勝及李玉川，因他們跟一般賭客不同，此2人走到該彩券行裡面小房間與被告交談，且手上有拿簽單做出疑似下注之行為，故伊等員警便進入該系爭彩券行，而彩券行大廳處有張大桌子，是用來簽臺灣大樂透，伊從彩券行大廳走到小房間，沒有人阻止，小房間進去有1張小桌子，被告就在那邊，伊等員警看到賭客手上拿簽單在下注時，就表明是警察，被告知道警方進入，就推擠伊，並將手中簽單撕掉，繼而跑到前面之電箱將總開關關掉等語（本院卷第64頁反面至第66頁），並佐以現場照片1張係遠距離拍攝（偵卷第51頁），足證確實可從彩券行外面直視彩券行小房間內部，而證人蘇恆豐進入小房間時，並未遭到攔阻，又證人即系爭彩券行員工林麗卿於警詢稱：李玉川只有問伊被告是否在裡面，就自己走進去了，而范賢勝如何進入，伊沒有注意等語（偵卷第25-26頁），林麗卿就陌生人進入上開小房間，毫無排斥、警覺之反應，與被告於警詢、偵查中自承該小房間從不上鎖，任何人均得自由進出等情互核一致，足見上開彩券行之小房間應為公眾得出入之場所無疑。再者，證人蘇恆豐有表明警察身分一節，業據證人蘇恆豐於本院審理時證述：當時站在李玉川與范賢勝後面，被告問伊要做什麼，伊就出示服務證，表明係警察等情明確（本院卷第67頁反面），核與證人李玉川、范賢勝於本院審理時之證述及證人林麗卿於警詢之陳述內容相符（本院卷第69頁反面、第70頁、第72頁反面，偵卷第26頁），是證人蘇恆豐於進行逮捕前有對被告表明警察身分之事實，應堪認定。又證人范賢勝於警詢、偵查及本院審理時證述：伊想請被告代簽地下今彩五三九，由被告收單後替伊轉單，若伊簽中了，就找被告領錢等語（偵卷第21-22頁、第72頁，本院卷第72頁反面、第75頁反面、第77頁反面、第78頁），並佐以證人蘇恆豐於本院審理時證述：制伏被告後，有人打電話來簽注地下六合彩等情（本院卷第58頁），復有手機照片2張 可佐 （偵卷第54頁），可見范賢勝當時確實正透過被告簽注地下今彩五三九，被告應為現行犯無疑，是依上揭查獲過程以觀，警方接獲檢舉並目擊李玉川、范賢勝進入小房間，而非如一般簽注樂透之人在外面簽注，經警跟隨至小房間門口表示身分，並以現行犯名義逮捕被告，難認有被告暨其辯護人所指違法逮捕之情形。
（二）員警逮捕被告後所為之附帶搜索合法：按司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即無搜索票之附帶搜索。查本件證人蘇恆豐於本院審理時證述：伊制伏被告之位置在大廳處，該處可看到小房間裡面，伊在大廳外制伏被告後，才開始執行搜索，查扣到之物品均在小桌上，都是在目視範圍內等語（本院卷第68頁），復有現場照片1張為佐（偵卷第51頁），而證人范賢勝於本院審理時亦證稱：警方係在小房間內逮捕伊，逮捕過程中，被告有自行進入小房間等情（本院卷第76頁反面、第
77頁），承此，被告與范賢勝既被疑為現行犯，員警逮捕後被告與范賢勝後，自可在范賢勝所在之小房間就立即可觸及之處所及在目視範圍內之桌上實施之搜索，而合於上揭附帶搜索之規定，難謂有被告上開所稱違法搜索之情，是員警搜索後扣押之物，應有證據能力。
（三）至被告另稱彩券行內之小房間有大冰箱擋住，警察根本無法看見小房間，何來判斷其有簽賭之行為等語，並提出系爭彩券行門口彩色照片1紙為證，然此照片係本院於99年11月16日言詞辯論終結後始提出（見99年11月23日被告之刑事陳述狀），是本院無從審酌，況該照片亦未顯示拍攝時間，且員警是否得察看到彩券行內之小房間，涉及員警在外守候察看彩券行時之角度問題，而觀之上揭卷附彩券行門口處之彩色照片1張（偵卷第51頁），即可清楚觀看到彩券行小房間內之情形，故被告所提出之照片，仍無法證明員警根本無從察看到彩券行內之小房間，而為有利被告認定之證據。另辯護人稱扣押物與本案情節無關，應屬證明力之問題，併此敘明。
四、除前開有爭執部分之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李安長固坦承李玉川、范賢勝有於上開時間至其所經營之上揭彩券行內，被告並於上開時、地與員警蘇恆豐發生肢體衝突，且被告將總電源關閉之事實，惟矢口否認有何供給賭博場所、聚眾賭博及妨害公務犯行，辯稱：其並未與年籍、姓名不詳之人，有上揭賭博行為之犯意聯絡與行為分擔，且證人李玉川、范賢勝並未有簽賭之事實，則被告何來聚眾賭博之罪，又員警未出示其身份，為掩飾對被告之粗暴行為，反而指控被告有妨害公務，被告以為有不法份子侵入，並無妨害公務之意思，而員警拍攝現場之照片，無法將當時現場之真實情況完全反映，因而請求撤銷原審判決，為被告無罪之諭知云云。然查：
（一）被告確有與年籍不詳之人共同基於賭博及意圖營利之犯意，自99年4月間起，由被告提供址設臺北縣三重市○○路○段○○○號之臺灣大樂透簽注站後方場地為賭博場所，聚眾並提供不特定人下注簽賭「臺灣今彩五三九」賭博之行為，業據被告於警詢及偵查中為認罪陳述（偵卷第12-15頁、第71-74頁），並經證人范賢勝於警詢、偵查及本院審理中證述明確（偵卷第21-22頁、第71-74頁，本院卷第72-79頁），亦與證人李玉川於本院審理時證稱：伊於99年5月17日18時有跟被告簽賭「臺灣今彩五三九」之賭博，被告有說可以幫忙收牌等語相符（偵卷第87頁、本院卷第71頁反面），且有臺灣今彩五三九對獎單15張、地下六合彩對獎單17張、簽注單總表1張、計算機1臺、原子筆5支、簽注單手稿2張、傳真機1臺、臺灣今彩五三九簽注單4張、手機1支及已撕毀簽注單1張等物扣案可證，該物品上均載有與本件被告犯行有關之簽注臺灣今彩五三九賭博數字、文字或為本件賭博犯罪所用之物，故被告上開意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博之犯行，應堪認定。至被告雖於本院審理中翻異前供，否認有何意圖營利，提供賭博場所犯行，然審諸證人范賢勝、李玉川上開證詞，既均證述被告確有上開提供賭博場所聚眾賭博情事，佐以被告於警詢、偵查中且為認罪陳述，執此各情以觀，堪認本案被告確有意圖營利而提供賭博場所情事，被告空言辯稱並無意圖營利而提供賭博場所云云，尚無足採。
（二）次查，被告有對於執行職務之員警蘇恆豐施強暴脅迫之行為，業據證人蘇恆豐於本院審理時證述：當時站在李玉川與范賢勝後面，被告問伊要做什麼，伊就出示服務證，表明係警察後，被告就往外跑，伊以擒拿方式，扣住被告之皮帶、腰際，被告便以手肘攻擊伊、拉扯伊，並造成伊受有傷害，又被告並關閉電源開關及撕毀手中之簽單等語明確（本院卷第67頁反面、第68頁、第69頁反面），核與證人李玉川於本院審理時證述：蘇恆豐表明警察身分後，被告即自小房間出去，之後整個店之電燈都熄滅等語（本院卷第71頁）、證人林麗卿於警詢證述：當時李玉川進入找被告，有2名男子跟著進入，將被告押在地上，2名男子表明是警察，被告就從地上起來將總電源關閉，然後3人就發生扭打等情（偵卷第26頁），及證人范賢勝於本院審理證述：被告離開小房間後，伊先聽到外面有一陣吵雜聲音，然後電燈就熄滅等情節（本院卷第75頁）相符，佐以現場查獲照片（偵卷第55-56頁），可明顯看出被告抓住值勤員警蘇恆豐之右手臂，又以左手抓住員警蘇恆豐脖子部位等情，復有蘇恆豐受傷照片3張可佐（偵卷第57-58頁），足見被告確實有以徒手推擠之方式，對於執行職務之員警蘇恆豐施強暴之行為，被告辯稱其被動遭員警施暴等語，顯無足採。
（三）綜上，被告否認犯行，顯係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、應適用之法律部分核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第135條第1項之對於執行職務公務員施強暴脅迫罪。被告收受賭客之簽注單與賭金後轉給姓名年籍不詳之組頭進行簽注，業據被告自承在卷及證人李玉川、范賢勝證述明確，是被告與與姓名年籍不詳之人就賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告自99年4月起至至99年5月18日晚上7時10分許為警查獲時止，先後多次提供上開賭博場所聚集不特定賭客賭博財物，係基於同一營利之意圖而反覆實施，其圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博之行為，本質上均具有延續性行為之特徵，於刑法評價上，皆係包括一罪之集合犯。被告所犯前開三罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告所犯意圖營利聚眾賭博罪及妨害公務罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所述前科及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，
5年之內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、駁回上訴部分：原判決就被告所犯妨害公務罪部分，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法135條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告公然挑戰公權力，無視國家法治，對公務員值勤威信造成相當危害，及其素行、犯罪之動機、目的及犯後之態度等一切情狀，量處被告拘役40日，並得易科罰金，經核原判決就此部分認事用法及量刑均無不當。被告執前詞否認此部分犯罪而提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷原審判決併改判之理由：本件被告前開賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見，被告對此提起上訴，為無理由。惟原審認定扣案如附表編號6所示之空白簽注單8本及編號7所示之空白簽注單總表2張，係被告所有供其犯本件犯罪所用之物，另扣案附表編號12之3萬3000元為賭資，而均予宣告沒收等情，惟附表編號6之空白簽注單
8本，僅係一般內容空白之筆記本，另附表編號7之所示空白簽注單總表2張及附表編號12之金錢，據被告於本院審理時稱空白簽注單係之前簽賭所留下，而3萬3000元係經營彩券行之營業所得等語（本院卷第81頁），證人蘇恆豐表示無從確認上揭金錢扣得之過程，而卷內亦無證據證明上開物品、金錢與本件被告之犯行有何關連，是原審就此部分沒收之諭知，尚有未洽，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
五、科刑審酌事由、沒收物之處理：
（一）爰審酌被告提供賭博場所，敗壞社會風氣，併參酌被告前因賭博案件，甫於99年2月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，竟不思悔悟，再為本件犯行，顯見前所科處之刑未能收警惕嚇阻之效，暨其犯罪目的、動機、手段、犯罪後利用制度保障，先坦承犯行，邀得原審法院輕判，再上訴翻供，全盤否認犯行，未見確實悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。
（二）扣案如附表編號1至5、8至11所示之物均係被告李安長所有，供其犯本件犯罪所用或預備之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；末查，扣案之臺灣今彩539簽單6張及地下六合彩簽注單8張（扣押物品目錄表誤載為臺灣今彩539簽單4張、地下六合彩簽單10張），其上所示之簽注日期均在96年間，核與被告本次犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第
41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中華民國99年12月7日
刑事第十六庭審判長法官王偉光
法官蘇揚旭法官魏俊明上列正本證明原本無異。
不得上訴。
書記官陳香君中華民國99年12月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附表】┌──┬───────────┬────┬────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│├──┼───────────┼────┼────┤│1│臺灣今彩539對獎單│15張│李安長│├──┼───────────┼────┼────┤│2│地下六合彩對獎單│17張│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│3│簽注單總表│1張│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│4│計算機│1臺│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│5│原子筆│5支│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│6│空白簽注單│8本│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│7│空白簽注單總表│2張│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│8│簽注單手稿│2張│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│9│傳真機│1臺│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│10│手機（序號：0000000000│1支│同上│││08343號，含SIM卡1枚│││││）│││├──┼───────────┼────┼────┤│11│已撕毀簽注單│1張│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│12│賭資│33,000元│同上│├──┼───────────┼────┼────┤│13│簽注手稿│4張│范賢勝│└──┴───────────┴────┴────┘