裁判字號：福建高等法院金門分院92年上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國93年07月08日
裁判案由：偽造文書
福建高等法院金門分院刑事判決九十二年度上訴字第三六號
上訴人即自訴人甲○○男被告乙○○男
張忠民 男右一人選任辯護人 李志澄 律師
林美伶 律師 林國明 律師右上訴人因被告等偽造文書案件，不服福建金門地方法院中華民國九十二年九月二日第一審判決（九十二年度自更一字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴意旨略以：被告乙○○於八十六年間擔任金門縣縣長，張忠民擔任建設局局長，伊於民國八十三年三月間，向金門縣政府建設局申請興建坐落於金門縣金城鎮城字第三五一０、三五三六地號土地上地上七層、地下二層之建物Ａ、Ｂ二棟，金門縣政府於八十三年六月三十日以（八三）縣建字第一四九八九號函（俗稱建築令）准許伊興建，伊於施工期間四次變更設計獲准，金門縣政府並於八十五年一月十日核發（八五）建造字第○○七一號建造執照。建物並於八十五年四月竣工，伊向金門縣政府建設局申請使用執照，經該局派員查驗後，依法應發給使用執照，詎被告乙○○發予內政部營建署之函謂伊前開建物『申請核發使用執照與「建築線不符」』，惟伊委請之建築師已查核現有道路及北堤路之境界線，並無誤認之情事；且指定建築界線並非鎮公所所規劃，並無經鎮公所核定規劃之理；以基地鄰接建築線部分，其未經鑑定或指定，均非核發使用執照與否之審查項目；金門縣政府於核發建造執照，且建物已完工後，始以「才發現」最初程序有應審未審作理由，拒發使用執照，並不恰當，況且，請示內政部函亦坦認「原規劃停車帶已無必要性」，並經內政部同意「對本案已興建完成之建築物先行核發使用執照，並俟辦理本案都市計畫通盤檢討時一併辦裡變更都市計畫」，業經內政部於八十六年五月二日以台（八六）內營字第八六七二七三四號函同意。詎被告等竟於八十六年七月七日以金門縣政府建設局簡便行文表（八六）府建字第一三三六二號蓋用金門縣政府戳記之函，函覆建物之承購戶 洪志榮 等人謂：「系爭建築物超過建築線.......建築師未自行審查建築線之正確位置，且未申報勘驗鎮公所指定建築界限逕予建築，發生竣工查核時超越建築線，按建築法規定不核發使用執照」，除與前開經內政部同意函之內容不符，亦與金門縣政府八十六年七月三日（八六）府建字第一三○六八號函所稱：「（Ｂ棟部分）擬暫緩核發使照，本縣亦將該案列入本縣近期通盤檢討研處」等語不符。嗣金門縣政府復於八十六年九月八日以（八六）府建字第一八○七七號函：『有關.......申請部分使用執照案，經查原申辦建照圖說基地臨北堤路都市計畫五米不等停車帶未予「退縮」，請辦理變更設計後再議』等語，亦有明知北堤路並非計畫道路、並無於路旁規劃停車帶之權源、該停車帶之闢建已無必要性、申請Ａ棟之使用執照與變更設計無關之疑義，與前述請示內政部函、內政部函之內容，完全不符。被告乙○○係前金門縣縣長、被告張忠民係前金門縣政府建設局長，均為刑法上之公務員，函覆購買戶函、函覆上訴人函，發函者表面為被告乙○○，實際為被告張忠民，上開二函件為被告等執掌上制作之公文書，有前述不符之處，自係以不實之事項登載於函覆購買戶函、函覆上訴人函。而且，前述請示內政部函，亦係以被告乙○○名義發函，其上記載北堤路係「都市計畫十五米計畫道路」，亦與北堤路已於六十年代末拓寬為十五米道路之事實不符，同屬將不實之事項登載於職務上掌管之文書。被告二人之行為，讓上訴人無法取得使用執照，使上訴人遭購買戶提出告訴而敗訴，上訴人受有損害，因而認被告二人之發函行為已涉嫌刑法第二百十三條之公務員登載不實罪等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書為構成要件。所謂「不實」，必該事項於客觀上有真假可言，若該事項無真假可言，只有適當與否、合法與否，尤其是主管機關或公務員本於其職權，對於主管事項認事用法，表示意見，作成行政處分，或是函知各相關當事人等行政作為，縱使作成的行政處分或函知，其表示之意見事後被認定為不適當或不合法，亦只有適當與否、合法與否的問題，並無真假可言，自無「實」或「不實」的問題。簡言之，行政機關或公務員認事用法之結果，縱使被認定為不適當、不合法，亦非公務員登載不實罪所欲規範之行為。
三、上訴意旨認被告二人涉有偽造文書罪嫌，無非以內政部八十六年五月二日台（八六）內營字第八六七二七三四號函及金門縣政府建設局八十六年七月七日簡便行文表（八六）府建字第一三三六二號函為其論據。訊據被告乙○○、張忠民均堅決否認有偽造文書之犯行，被告乙○○辯稱：我在九十年十二月二十日卸任縣長職務，我不太清楚建築業務，當時是依據行政機關內部分層負責作業，基於信任主管、部屬的簽呈意見，才批准發文，金門縣政府建設局認為上訴人的建築物超過建築線，不應核發使用執照，依法行政，沒有偽造文書的問題等語。被告張忠民則辯稱：金城的都市計畫樁位在八十二年六月十五日就已經公告，上訴人的建築師把中心樁、邊界樁標示在建築圖上，建築線是很明確的，上訴人是因為超出建築線，所以我們才沒辦法核發使用執照，上訴人的購買戶來函查詢，我們就實體事項答覆，文書的內容是真正的，沒有偽造文書等語。經查：
㈠、上訴人於八十三年間申請興建坐落於金門縣金城鎮城字第三五一０、三五三六地號土地上，地上七層、地下二層之建物Ａ、Ｂ二棟，而前述地號土地，前經金門縣政府依據都市計畫樁測定及管理辦法第七條，於八十二年六月八日以（八二）縣建字第一一四一七號公告設置停車帶公共設施用地，並豎立都市計畫樁確定等情，有公告影本、八十二年六月十二日刊登公告之報紙影本、樁位圖及座標表影本各一份在卷可證（本院卷第六二至六六頁），上訴人指稱都市計畫於八十五年一月二十日發布，或金門縣政府乃事後片面認定應留設五米停車帶空間等語，均
非可採，其稱自始不知有所謂「五米停車帶」公共設施保留地存在，益見其於起造時未先行查核都市計畫樁位資料。
㈡、前述停車帶公共設施用地，既經金門縣政府都市計畫公告確定，並豎立都市計畫樁，依建築法第四十八條第一項及都市計劃細部計畫審議原則第十六條第一項第三款規定，上訴人起造上開建物，應自道路境界線「至少」退縮五公尺建築，然上訴人於八十三年間申請起造上開建物，經金門縣政府於八十三年六月三十日以
（八三）縣建字第一四九八九建築令核准後，再經該府於八十五年一月十日改發
（八五）府建造字第七一號建築執照，有前述文號之建築令及建築執照影本各一份附卷可憑（原審自字四卷第三四、三五頁），上訴人申請起造上開建物，既在上開都市計畫公告確定之後，自應受拘束退縮建築。上訴人卻未依規定退縮建築，以致建築物突出北堤路十五米計畫道路北側五米不等停車帶，而有違反建築法第五十八條第一項第一款之情事，被告本於職權，將此事實之情形函知詢問之民眾，難謂有何虛偽登載之情形，上訴人之指訴尚有誤會。
㈢、金門縣政府於上訴人陳情後，為解決上開違規建物可能遭強制拆除，乃函請內政部營建署釋示，並於公文中主動敘明原規劃之停車帶已無必要性，為解決實際問題，減少社會成本損失，可否適用內政部八十二年十一月九日台內營字第八二０六二一四號函，准臺灣省政府六十三年十一月六日建四字第一六一四二二號函各縣市政府有關「核定公布之都市計畫圖與實地不符」案之解決辦法，對本案已興建完成之建築物先行核發使用執照，並俟辦理都市計畫通盤檢討時一併辦理變更都市計畫，有該府八十六年三月十日（八六）府建字第０四四九七號函影本可按（原審自字卷第一三二至一三四頁），經內政部以八十六年五月二日台（八六）內營字第八六七二七三四號函覆，略以：「本案如原規畫停車帶之闢建已無必要性，宜請循都市計畫通盤檢討程序辦理檢討變更，並俟前揭都市計畫通盤檢討完成法定程序後據以辦理」等語，此亦有上開函文影本各一份附卷可憑（原審自字卷第一三五頁）。換言之，依上開內政部釋示結果，需俟都市計畫通盤檢討完成法定程序後，始能據以辦理，在金門縣政府未依法變更都市計畫之前，仍無法核發使用執照，上訴人指稱金門縣政府已於函文中坦承「原規劃停車帶已無必要性」，認本件建物並無逾越建築線情事等語，亦非足採。
㈣、況依上開金門縣政府核發之建築令「申請事項及處理情形」一欄，已於第五點通知上訴人：「有關建築物之位置，臨接建築線部分，以主管建築機關所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者由起造人負責」等語。該建築令固係金門縣政府令發金城鎮公所知照辦理，惟副本亦發送上訴人，自同時具有通知自訴人依照建築令內容遵照辦理用意，此由說明欄第二項至第五項及第九項內容，均以起造人即上訴人為規範對象自明，故本案實係建築師於設計時雖已使用樁誌資料，惟未能就基地相關資料妥善查核全盤了解，逕將現有道路邊界當作建築線，且興建時，各勘驗階段，起、承、監造人均未依規定申報開工及各階段勘驗，逕予建築之故，亦有金門縣政府九十三年二月四日府二都字第０九三０００三五０一號函在卷可稽（本院卷第五五至六六頁），上訴人指稱該建築令係對金城鎮公所所為，伊不受拘束云云，顯有誤解。
㈤、綜上所述，上開停車帶公共設施用地既經金門縣政府細部計畫公告確定，並豎立都市計畫樁，依上開建築法第四十八條第一項及都市計劃細部計畫審議原則第十六條第一項第三款規定，上訴人起造上開建物，自應自道路境界線「至少」退縮五公尺建築。從而，金門縣政府於八十六年三月十日（八六）府建字第○四四九七號代覆函，八十六年七月七日（八六）府建字第一三三六二號函覆建物承購戶洪志榮等人之簡便行文表，八十六年七月三日（八六）府建字第一三○六八號函，八十六年九月八日以（八六）府建字第一八○七七號函等公文之內容，均與事實相符，並無有如上訴人所指違反內政部八十六年五月二日台（八六）內營字第八六七二七三四號函釋內容之情形，上訴人遽指被告二人明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於上訴人云云，顯非可採。又前述函文均係被告等本於職權，就核發使用執照之主管事項函詢上級機關，或是就其主管事項表示適用法律意見，僅有適用法律適當與否的問題，係屬行政爭訟之紛爭，尚與偽造文書之構成要件有間，此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有上訴人所指之偽造文書犯行，是被告二人犯罪不能證明，自應諭知其無罪之判決。
四、原審經調查後，以被告二人犯罪不能證明諭知無罪，經核尚無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月八日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法官李炫德
法官蘇芹英法官紀文勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國九十三年七月九日
書記官李麗鳳