裁判字號：最高行政法院93年裁字第835號裁定
裁判日期：民國93年07月09日
裁判案由：其他請求
最高行政法院裁定九十三年度裁字第八三五號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人監察院間其他請求事件，對於中華民國九十二年三月二十七日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一○二九號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人主張 銓敘部 適用警察機關職稱列等基準表，損害抗告人改任權利，向相對人陳請，未獲函覆，遂提起訴願，相對人始函覆其就陳情之函覆非行政處分，不得訴願，本件書狀已併案存參等語。抗告人認相對人非法侵害其循訴願程序訴求權利救濟之權利，爰依行政訴訟法第五條規定提起行政訴訟。另依同法第七條，合併提起損害賠償，聲明請判命相對人依訴願法規定程序處理訴願案，并送達訴願決定書，另賠償救濟程序中支出費用新台幣（下同）六千五百元，及精神慰藉金二十五萬二千元，合計二十五萬八千五百元云云。
二、原裁定以：按行政訴訟法第五條第一項固規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，惟此係指人民請求行政機關作成准許其申請之行政處分，而行政機關怠於作成而言。至訴願機關對於人民提起之訴願事件，怠於作成訴願決定，在行政爭訟制度設計上，則係規定可由人民逕向行政法院起訴，而非另以提起課予義務訴訟之方式請求法院判命訴願機關作成訴願決定，此觀之行政訴訟法第四條第一項「經依訴願法提起訴願決定而不服其決定，或提起訴願決定逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」之規定自明。職是，本件抗告人關於請求本院命相對人依訴願程序處理訴願案部分之請求，即係欠缺起訴之合法要件。再按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。行政訴訟法第七條固亦分別定有明文。然按國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第十二條定有明文。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上請求，原則上應循民事訴訟程序救濟，例外得依行政訴訟法第七條之規定，於因行政機關之違法行政處分而為爭訟之同一程序中合併請求。本件抗告人本案訴訟有不合法之情形應予駁回，已如前述，則抗告人關於合併請求賠償之請求，則因失所合併，自應併予駁回之等情。作為其駁回抗告人之訴之論據。經核並無不合。
三、本件抗告意旨略謂：相對人對於銓敘部違法失職之行為，應行使監察權而不行使，其函覆自屬行政處分，且相對人不依訴願法規定受理訴願並送達訴願書，影響抗告人之訴訟救濟權，亦屬行政處分云云，核屬其一己之法律見解，並無可取。其抗告難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年七月九日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官林茂權法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十三年七月九日