裁判字號：最高法院95年台上字第6778號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七七八號上訴人甲○○（即○○○）
乙○○上列一人選任辯護人 邱聰安 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年一月二十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第九九號，起訴案號：台灣 台東 地方法院檢察署八十八年度少連偵字第五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（即○○○）、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○於民國八十八年十二月六日在不詳處所將其與乙○○一同向「阿吉」所購入之第二級毒品安非他命其中一部分，交付乙○○伺機出售。嗣乙○○於同月七日二十二時許，在台東縣○○鎮○○路「吸引力茶坊」前，以新台幣（下同）一千元之代價，販賣安非他命 二小包 予王○祥，經警於當日查獲甲○○持有安非他命，並依其供述而循線逮捕乙○○、王○祥等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事審判程序之被告，乃當事人之一造，有本於訴訟主體之地位而參與審判之權利，並有接受辯護人協助及保持緘默之權，且無自證己罪之義務。此項權利，屬憲法上所保障之人民訴訟基本權，不因係合併或追加起訴之共同被告，而加以剝奪。從而被告在同一審判程序中，性質上不能同時兼具證人之雙重身分；但合併審判之共同被告，其陳述如不利於其他共同被告，且利害相反時，倘以其未經彈劾之陳述，作為認定其他共同被告犯罪事實之證據，自亦侵害該其他共同被告之詰問權。故刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項規定「因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論」，使分離程序後之共同被告立於證人之地位，準用有關人證之規定，具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，以兼顧共同被告之訴訟基本權及其他共同被告對證人之詰問權。甲○○、乙○○係經檢察官合併起訴，由法院以同一訴訟程序合併審判，一、二審審判中對渠等之調查，均未命渠等各立於證人地位而為陳述，使他共同被告有與之對質並詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，各自之對質詰問權即無從行使，縱渠等各在警詢中之陳述，於原審更審審判中曾向他共同被告宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料，原判決採用渠等各自在警詢中之陳述作為認定他共同被告之犯罪依據，即有違採證法則。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之；此屬證據能力之要件，而非陳述內容證明力之判斷問題。甲○○、乙○○及王○祥各自在警詢之陳述與嗣後在審判中之供述均屬不符，原判決雖說明甲○○、王○祥在警詢為陳述時，甲○○之兄陳○璋、王○祥之父王○良各陪同在場，及上訴人等、王○祥在警詢供述之時間與案發時間較為接近，依一般經驗法則，渠等在警詢之陳述內容均顯具較高之憑信性。亦即原判決係遽以上訴人等及王○祥各在警詢陳述之證明力取捨問題，資為論斷渠等在警詢陳述有證據能力之理由，並分別以甲○○、王○祥之警詢陳述，據為乙○○有共同販賣安非他命，及以乙○○、王○祥之警詢陳述，據為甲○○有共同販賣安非他命之判決基礎，亦難認適法。㈡、原判決以乙○○於警詢初供所稱：「八十八年十二月六日，陳○憲（即甲○○）打電話給我，要我跟他一起到台東市○○路○路頭檳榔攤叫『阿吉』的男子買五千元的安非他命，回來之後，陳○憲因為害怕被他家人發現，所以將安非他命拿給我並叫我幫他販賣，陳○憲交給我二小包安非他命，我於八十八年十二月七日晚上二十二時許於○○鎮○○路『吸引力』店門口，將二小包安非他命以一千元代價賣給王○祥」等語，因與甲○○在第二次警詢及王○祥在警詢時之陳述等情大致相符，而據為不利上訴人等之主要論證。惟乙○○上開陳述之警詢筆錄，係緊接記載：「之後我自己留一小包於八十八年十二月六日二十二時吸食完了」等語（見警卷第六頁反面），如果無訛，乙○○就甲○○交付安非他命數量之供述，顯屬自相矛盾，能否謂其在警詢之陳述確與事實相符，即非無疑。實情為何？關涉上訴人等犯罪事實之認定，原審未深入查明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，即遽採乙○○前揭有瑕疵之供述為認定上訴人等有共同販賣安非他命之判決基礎，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十三日
Ａ