最高法院95年度台上字第6762號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第6762號刑事判決

裁判日期：民國95年12月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七六二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月二十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六三五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。次按司法院釋字第五八二號適用事項範圍，原即包括⑴被告對一般證人之詰問及⑵被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第五九二號補充解釋謂「至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第五八二號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第五八二號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第五八二號憲法解釋意旨之違法。又釋字第五九二號補充解釋理由第五項敘及「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分……均非本院釋字第五八二號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題」，是以原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自民國九十二年九月一日起適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第五八二號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎。查本件係繫屬於上開五八二號解釋公布之前，而在公布之後終結，上訴人及其辯護人曾於原審九十五年七月二十四日準備程序期日聲請傳訊證人 賴江漢 ，有該準備程序筆錄可按（見原審重上更㈢卷第五五頁），乃原審未依聲請傳喚證人賴江漢，使上訴人及其辯護人有詰問之機會，僅由受命法官於該筆錄內諭知：「證人賴江漢在偵查中已經具結作證過，此部分不再傳訊」，並於判決理由內逕引用證人賴江漢於檢察官偵查中之證言（見原判決第八頁第十五至十七行，第九頁倒數第五至二行），資為論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑之基礎。揆之刑事訴訟法第一百九十六條規定，尚有調查未盡之違誤。㈡按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品之犯行，自應以毒販與購買者，就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，始認為已經著手販賣毒品之行為。原判決於事實欄內僅認定「嗣於八十七年七月十五日下午一時三十分許，警方在高雄市○○區○○街○號之一 郭政勳 住處，查獲郭政勳施用毒品之犯行，乃要求郭政勳撥打上開00－0000000代號三００號呼叫器聯絡甲○○，佯稱欲向其購買甲基安非他命及海洛因，甲○○與之約定於同日下午二時許，在上揭大同醫院前交易，經警前往該處埋伏而於同日下午二時許查獲，而未交易完成」（見原判決第二頁第九至十五行），於理由內亦僅論敘「被告（上訴人）於八十七年七月十五日最後一次販賣毒品海洛因及甲基安非他命之行為雖未得逞，惟於著手於犯罪之行為之實施而為警埋伏查獲，核此部分之所為，係犯同條例第四條第五項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪」（見原判決第十一頁第十一至十四行），對於雙方買賣毒品之意思表示，包括買賣毒品之數量及價格是否趨於一致，或是否另已交付毒品而達著手之階段，並未於事實欄內明白認定，亦未於理由內說明其憑以認定之證據，遽認上訴人此部分行為應構成販賣第一、二級毒品未遂罪，亦有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈢上訴人行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月六日修正公布全文，並自公布後六個月施行，既經修正全文，能否謂該條例第四條第一項、第二項之罪刑規定，並未修正，非屬刑法第二條第一項所稱之「行為後法律有變更」，而無比較新舊法之適用問題，不無研求之餘地。乃原判決見未及此，遽於理由內論謂「又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，已於九十三年一月九日施行，但關於被告（上訴人）所犯之該條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品之罪刑規定，並未修正，自無比較新舊法適用之問題」（見原判決第十二頁倒數第八至五行），容有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十二日
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