裁判字號：最高法院95年台上字第6758號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六七五八號上訴人甲○○
號上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一四五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十二、三年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑三年六月、三年八月確定，定應執行有期徒刑六年，於八十五年二月一日假釋出監。假釋期間，再因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年八月確定，並經撤銷假釋，入監執行殘刑及前開徒刑，於九十二年十一月二十九日縮刑期滿而執行完畢。猶不知悔改，於九十五年一月十日下午四時許，在台中市○區○○路與柳楊西路附近之工地內，拾獲他人棄置之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍所製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000），及具有殺傷力直徑約九．二mm金屬彈頭之土造子彈三顆（均已試射）後。未經許可，將之攜回台中市○○路○段○○○號五樓住處房間，放在化妝台下，而持有之。上訴人嗣於同年月十三日十九時三十分許，騎乘機車行經台中市○區○○路與梅川西路口時，經警在其身上查獲已注射過毒品海洛因之針筒一支（施用毒品部分強制戒治中），經徵得其同意後，至其上開住處搜索。當場在其房內化妝台下置物箱內，扣得前揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝，及土造子彈三顆等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑。已敘明上揭事實，業據上訴人於偵審中坦承於前開時地拾獲上開槍彈無訛。並經證人即查獲本案之警員 劉逸明 於第一審證稱該槍係完整的置於上訴人住處置物箱內，並無槍枝零件呈現分解狀態之情形。復經鑑定證人即內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組技士 陳顯明 於第一審當場檢視本件扣案槍彈，證稱：⑴渠等均係依照送鑑之子彈原樣作鑑識，不會裝填火藥（見第一審卷第四十七頁），本案送鑑定後之彈殼，其中試射過的二顆彈殼尚有殘留紅色的底火帽等語（見第一審卷第四十八頁）。⑵一般槍枝鑑定具有殺傷力之要件為槍管是貫通、板機與擊錘是連動的、要具有撞針，上開情形功能正常或良好，即判定該槍枝具有殺傷力。測試板機與擊錘是否連動，不一定要拉滑套，也可以用手按扣板機，將擊錘固定在後，再按扣板機，鑑定槍枝具有殺傷力過程中，拉滑套並沒有硬性規定，但我們在測試過程中都會拉滑套，這方法比剛才用手按扣板機，將擊錘固定在後，再按扣板機之方法更簡便，拉滑套亦可測試滑套是否可以正常運作，而且也可以看出裝填子彈之開口是否足夠裝填子彈（見第一審卷第四十六頁、第四十七頁），因此槍枝之滑套可否拉動，並非判斷槍枝是否具有殺傷力之要件。本件槍枝經證人陳顯明當庭檢視，該槍枝有撞針、滑套可拉動、板機可正常運作（見第一審卷第四十八頁）。亦有經鑑定該槍彈均具殺傷力之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份附卷可稽。為其所憑之證據及認定之理由。雖上訴人辯稱：扣案之槍枝不能拉滑套、彈簧彎到變形，撞針也有點歪，無法使用，子彈也沒有底火，當時警員查獲我，將我帶回警局之後，有四、五個警員在組合該槍，仍無法組合，扣案之槍彈並無殺傷力云云。然查，上訴人前揭辯解，原判決依據證人劉逸明之證言及當場由初步鑑識人員測試槍枝之滑套可以正常使用，認其辯解不足採。再就劉逸明所以記載未有火藥填充之原因，以鑑定結果說明不能為有利上訴人判斷之理由。原判決就上訴人所辯，如何均不足以採信，均於理由內一一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備、理由矛盾或採證違反證據法則之情形。上訴意旨略以：㈠本件雖依鑑定報告機械性良好，可擊發適用之子彈，證人陳顯明亦證稱該槍枝具殺傷力之要件為槍管是貫通、板機與擊錘是連動的、具撞針。但查該次鑑定是否有實彈射擊並非無疑，原判決未說明證人所稱之殺傷力之依據，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡本件證人劉逸明證稱子彈外觀像模型，職務報告才寫一體成形，子彈如係一體成形，即無彈頭及彈殼之裝置，即無法填裝底火，原判決未就鑑定機關有否錯置鑑定標的而為詳查，亦有應調查之證據未予調查之違法云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。查原判決就其如何認定上訴人有前揭持有殺傷力之槍彈之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由，且對於上訴人所辯，如何均不足以採信，亦依據卷內資料加以指駁論敘綦詳。本件上訴人並未於原審（審判期日）請求就扣案槍枝為實彈射擊之鑑定，亦未請求就該子彈三顆有無錯置標的為調查（見原審卷第四十三頁反面），顯未依據卷內資料執為指摘，自非適法第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，猶執其在原審之辯解，就原審採證認事職權之適法行使，漫事爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十二日
Ａ