裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第381號刑事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上訴字第三八一號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 賴思達 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十九年一月十三日第一審判決（民國八十八年度訴字第二四四號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國八十七年度偵字第五一四四號、八十八年度偵緝字第二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之安非他命壹包（含塑膠袋毛重零點貳零貳公克、驗餘含塑膠袋重零點壹玖貳公克）沒收銷燬之。
被訴販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品與 賴敬超 部分均無罪。
事實
一、丁○○曾於民國（下同）八十四年間，因贓物罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年四月二十五日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復基於概括犯意，自八十七年七月間某日起，至八十七年十一月間某日止，連續在南投縣中寮鄉爽文村鄉林巷一三○號住處，連續轉讓第二級毒品安非他命予己○○吸食約七、八次，嗣於八十七年十一月十二日十六時三十分左右，在上址為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（含塑膠袋毛重○‧二○二公克、驗含塑膠袋重○‧一九二公克）、丁○○所有之吸食器一個、玻璃吸食工具五支、塑膠袋八十只、小夾鏈袋十九只。
二、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○，矢口否認轉讓安非他命與己○○之犯行，辯稱，係刑事組人員刑求，要其供出五個人之名單，否則要把埔里地區查獲之毒品案件，其販賣者全算在伊頭上，所以其便隨意列出五個人之姓名云云。惟查右開事實業據被告在檢察官偵查中供認不諱（見偵字第五一四四號卷第四九頁正面、偵緝字第二五號卷第十七頁正面）核與證人己○○在原審偵審中供述之情節大致相符（見偵字第五一四四號卷第六十八頁背面、第六十九頁正面、原審卷第五十二頁正面）。又被告在警訊中自始至終均堅決否認曾販賣或轉讓安非他命與己○○，承辦警員戊○○亦結證稱，警訊筆錄係在被告自由意思下所制作，絕無刑求逼供情事，足證被告上開所辯遭刑求逼供情事，係卸責之辭，不足採信。證人庚○○所為附合上開被告遭刑求逼供之證言，係迴護被告之辭，亦不足採信。再扣案之安非他命一包（含塑膠袋重○‧二○二公克、驗餘含塑膠袋重○‧一九二公克），確係安非他命，亦經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定屬實，有該局管檢字第八三四三四號函附本院卷可證，被告犯行應可認定。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，被告無償提供安非他命予己○○吸食，所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，公訴人雖認被告係販賣安非他命予己○○吸食，而涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟被告自始至終均否認有該部分販賣之犯行，而自白其係轉讓等語在卷，並經證人己○○於偵查及原審審理時供述明確，依罪疑惟輕之法理，尚難在欠缺被告自白之情形下，僅依己○○於警訊中之供述，即認定被告有該部分之販賣犯行，此部分之起訴法條應予變更。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後多次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條以一罪論
，並加重其刑。復查被告曾於八十四年間，因贓物罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年四月二十五日易科罰金執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一件附卷可考，其於刑之執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條遞予加重其刑。爰審酌被告素行不良，及其犯罪之動機、目的、手段、轉讓安非他命之次數、犯後飾卸諉過之態度等一切情狀，量處以有期徒刑八月。扣案之安非他命一包（含塑膠袋毛重○‧二○二公克、驗餘含塑膠袋重○‧一九二公克）係屬第二級毒品，應依法宣告沒收銷燬之。至扣案之吸食器一個、玻璃吸食工具五支、塑膠袋八十只、小夾鏈袋十九只，非供犯本罪所用或預備之物，應由吸用安非他命罪案沒收，本院不予宣告沒收，併此敍明。
三、公訴意旨又稱：被告丁○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十七年七月間某日起，至八十七年十一月間某日止，在南投縣中寮鄉爽文村鄉林巷一三○號住處，連續以每小包安非他命三千元代價，售予甲○○、丙○○及年籍、姓名不詳、綽號「蚱蜢」之男子圖利。因認為被告涉嫌毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云。
四、本件公訴人認為被告涉嫌販賣第二級毒品罪，係基於證人甲○○、丙○○在警訊中供稱，曾向被告購買安非他命。而被告在警訊中供稱，曾以每小包三千元價格之安非他命與甲○○互易行動電話二次，與綽號「蚱蜢」者互易茶壼一次。訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱，係刑事組要其供出五個人之名單，所以其便隨意列出該等人之姓名，其並未販賣安非他命云云。查犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦著有明文。再者認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定。最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。經查證人丙○○於警訊中雖供稱，曾向被告購買安非他命十次，惟其於原審偵審中及本院審理時，均堅決否認曾向被告購買安非他命，被告亦自始至終均堅決否認曾販賣安非他命與丙○○，自不能單憑丙○○之警訊供詞又無其他任何證據佐證，而認定被告販賣安非他命與丙○○，此部分犯罪尚屬不能證明。又被告在警訊中雖曾自白，曾以每小包三千元價格之安非他命與甲○○互易行動電話二次，與綽號「蚱蜢」者互易茶壼一只。惟查甲○○在警訊中並未供稱，曾以行動電話與被告互易安非他命，綽號「蚱蜢」者無名無姓，不能傳喚，自不能單憑被告在警訊中之自白（被告否認有如此自白）；據以為有罪之認定，是被告販賣安非他命與甲○○、綽號「蚱蜢」之犯罪，均屬不能證明，爰依法就販賣第二級毒品部分為無罪之諭知。
五、公訴意旨另以：被告丁○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十七年七月間某日起，至八十七年十一月間某日止，在南投縣中寮鄉爽文村鄉林巷一三○號住處，連續以等值之第二級毒品安非他命換取賴敬超之玉石二次，而認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌等語，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再認定犯罪應依證據，不得僅以被告之反證不成立，或其否認犯罪事實之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。公訴人認被告涉犯轉讓第二級毒品安非他命予賴敬超，無非以證人賴敬超於警訊中之證述，資為論據。惟訊據被告自始至終均堅決否認有轉讓安非他命予賴敬超之情事，辯稱：其並不認識賴敬超，其僅幫己○○調貨等語，而證人賴敬超於警訊雖供稱，有以玉石與被告兌換安非他命吸食（偵字第五一四四號卷第五七頁反面）等語，然於原審業已結證稱：其於八十七年間即未曾吸食安非他命，其於警訊中所作筆錄之內容，並沒有看即簽名，其並未說過以玉兌換安非他命等語（見原審八十八年十一月二十六日訊問筆錄），是稽之證人賴敬超上開證述內容，前後不同，而賴敬超確於八十七年間，並無因吸食毒品遭送辦之情形，此有原審全國前案查詢資料一紙可據，是應以其在原審中所為之陳述較為真實而可採，故本件賴敬超於警訊中之證述即非無瑕疵可指，自難遽以此認定被告確有連續轉讓安非他命予賴敬超之情事。綜此，本件依公訴人所提出之證據資料，並不足以認定被告確有於起訴書所載之時、地，連續轉讓第二級毒品安非他命予賴敬超之犯行，此外，復查無足以證明被告犯上揭轉讓第二級毒品安非他命之其他積極證據，依上開規定，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳曉青中華民國八十九年五月十七日
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