裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1027號刑事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1027號上訴人即被告 許民意 選任辯護人 嚴庚辰 律師（法扶律師）上訴人即被告 廖育賢 選任辯護人 劉志卿 律師上訴人即被告 劉宜泓 選任辯護人 林俊賢 律師（法扶律師）上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第301號中華民國106年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第4078、5544號、106年度偵字第136、534、769號，及移送併辦案號：106年度偵字第2370號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許民意未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收；又未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年拾月，所處罰金部分應執行罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖育賢未經許可，出租可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑柒年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉宜泓未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、廖育賢、 周祖祥 、許民意均明知可擊發適用子彈、具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得非法出租、轉讓或持有。許民意有意取得槍枝、子彈，遂委請周祖祥幫忙牽線（周祖祥幫助持有槍彈部分，業經判決確定），周祖祥隨於民國105年2月3日晚間8時47分許及2月5日下午5時24分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與廖育賢所持用門號0000000000號行動電話聯繫，向廖育賢商討出租槍枝、子彈之事。
廖育賢遂基於出租槍枝及轉讓子彈之犯意，於同年2月5日前某不詳時間、地點，取得可發射子彈具有殺傷力之手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭槍枝）及非制式子彈11顆（原取得20顆、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之子彈，其中2顆因底火散落，無殺傷力。另18顆子彈經鑑驗結果，僅11顆有殺傷力、6顆雖可擊發，惟發射動能不足、1顆無法擊發，均不具殺傷力）而持有之。許民意則基於持有上開槍彈之犯意，先由周祖祥與廖育賢約定同年2月5日晚間7時許，在雲林縣○○鎮○○○大賣場見面，廖育賢將上開槍、彈交付周祖祥，由周祖祥轉達「租金新臺幣（下同）2萬元，手槍要還，子彈不用還」之出租條件，允為出租具有殺傷力之改造手槍1支，及轉讓子彈11顆（受讓20顆，僅11顆子彈具有殺傷力。無證據顯示廖育賢意圖供許民意犯罪之用）。周祖祥收受後，隨即攜帶上開槍彈前往雲林縣○○鎮○○○KTV旁，將上開槍彈轉交予許民意收受而持有前揭槍彈後，許民意隨將現金2萬元交予周祖祥，周祖祥再返回○○○大賣場，將現金交付予廖育賢。
二、嗣劉宜泓得知其表弟許民意持有上開槍彈後，其等均知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故出借或持有，劉宜泓竟因好奇心之驅使而基於持有上開槍彈之犯意、許民意則基於出借上開槍彈之犯意，於同年6月20日下午3時許，在雲林縣○○鎮○○○○○道路，將系爭槍枝1枝、及子彈11顆（扣除因許民意保管不善而底火散落之子彈2顆，僅交付子彈18顆，惟其中僅11顆有殺傷力）借予劉宜泓（無證據顯示許民意意圖供劉宜泓犯罪之用），由劉宜泓收受而持有上開槍彈。嗣劉宜泓於同年7月4日凌晨3時46分許，在址設雲林縣○○鎮○○街○○號「○○○烤肉攤」，因與 李文欽 發生口角，竟持系爭槍枝敲打李文欽頭部，致李文欽受有前額撕裂傷3*0.5公分（傷害部分未據告訴）。嗣為警循線追查，於105年7月28日晚間8時10分許，許民意先聯絡劉宜泓將前揭槍彈置放在雲林縣○○鎮○○路○○○號對面樹下，許民意隨帶同警方自前開地點取出並扣得系爭槍枝1枝及非制式子彈11顆（交付18顆，僅其中11顆有殺傷力），始查獲上情。
三、案經雲林縣警察局西螺分局與虎尾分局報告及雲林憲兵隊移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第280頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)訊據被告劉宜泓坦承自許民意處取得扣案槍、彈不諱；被告許民意固坦認持有並將系爭槍枝、子彈交付給劉宜泓，惟辯稱：我是寄放劉宜泓那裡，不是出借云云；被告廖育賢則僅坦承曾收取2萬元並交付槍、彈給周祖祥，然否認有何出租槍枝、轉讓子彈犯行，辯稱：我交給周祖祥的槍，是朋友玩壞掉的槍，與系爭槍枝不同云云。
(二)經查，被告劉宜泓持有具殺傷力之改造槍枝、子彈乙節，除據被告劉宜泓自白無訛外，核與證人李文欽及共犯周祖祥證述情節相符，並有「○○○烤肉攤」監視器畫面翻拍照片11張（警0063號卷第25頁至第30頁）可佐，及系爭槍枝1支（槍枝編號0000000000號）、子彈18顆（僅其中11顆有殺傷力，均經試射）扣案可憑。又前揭槍彈經送鑑定結果：⑴改造手槍部分：送鑑非制式槍枝為改造半自動手槍，係改造自「
ATSCORP」所製之「U.S.9mmM-9-ARMEDFORCES-92S」型金屬模型槍。經觀察、操作及磁鐵測試結果發現，其改造方式包括更換高強度鋼鐵材質土造和鋼鐵材質撞針。送鑑槍枝經性能檢驗，發現其結構完整，機械操作性能正常，滑套也可正常操作。經裝填試驗發現，可順利裝填口徑9x19mm之標準口徑啞彈。接著以口徑9x19mm之含底火制式彈殼進行試射，結果無法擊發制式子彈之底火，但可在彈殼底部之金屬底火皿上留下極淺凹痕，顯示送鑑槍枝射擊時之擊針突出量充足，擊發性能正常。如射擊口徑相符且底火更敏感的適用子彈，可射出具殺傷力之金屬彈丸而具有殺傷力；⑵送鑑子彈9顆（彈殼金色），均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.9±0.5mm金屬彈頭而成，先後採樣試射，其中7顆，均可擊發，認具有殺傷力、1顆雖可擊發，惟發射動能不足、1顆無法擊發，均不具殺傷力；⑶送鑑子彈9顆（彈殼銀色），均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，先後採樣試射，其中4顆，均可擊發，認具有殺傷力、5顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力各節，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年8月15日刑鑑字第1050071386號鑑定書、107年5月23日刑鑑字第1070037869號鑑定書及中央警察大學鑑識科學研究委員會送鑑說明各1份（偵4078號卷第22頁至第24頁、本院卷第363、207至211頁）、槍枝初步檢視照片及現場取證照片共14張（警0743號卷第17頁至第20頁）可佐，足認被告劉宜泓所持自許民意借得之系爭槍枝、子彈，均具有殺傷力無訛，其前揭自白，核與事實相符，堪以採信。
(三)被告許民意部分：
1.槍砲彈藥刀械管制條例對於持有、出借、出租、轉讓、販賣具有殺傷力槍、彈均有處罰規定。蓋具有殺傷力之「槍彈」，對於社會安全秩序有潛在高危險性，而該社會安全秩序之法益侵害風險，存在於槍彈持有之主體。因而除了處罰持有者外，尚進一步針對『出借、出租、轉讓、販賣槍彈』等存在或移轉此危險源之行為主體加重處罰，在於『持有槍彈者』將槍彈『移轉』與原持有者以外之第三人後，已經使得槍彈存在之危險性擴張至第三人處，而擴張了該潛在危險性，故只要有『槍彈』自不同主體間移轉占有之交付事實存在，不論行為主體間究竟基於移轉所有權（販賣、轉讓），抑或係有償（出租）無償（出借）之間接占有關係，甚至移轉主體是否擁有所有權，均在所不問，僅問該移轉占有之行為是否擴張了該對於法益危險之侵害範圍。從而，對於持有槍彈或轉讓槍彈等罪所保護之法益，係以非法槍彈對於該槍彈存在所形成之潛在危險狀態是否擴散，而認定法益之侵害程度是否升高以定其非難刑責。
2.證人即被告劉宜泓於105年11月2日偵查中證述：「那把槍是許民意借我的，大概是6月中旬，許民意來○○找我吃飯，我們聊到槍，許民意說他那邊有槍，我跟他借，後來他開車到我租屋處附近，把一個小小的黑色包包拿給我。我當場把包包打開，看到一把黑色手槍，就拿回家把玩，直到7月4日李文欽被打過後不到一個星期，我就交還給許民意。」等語（偵卷第62頁），證述其向許民意借用、返還系爭槍枝之過程綦詳，並經被告許民意於偵查中供稱：劉宜泓在105年6月間有跟我借一把槍來玩，後來7月間某日把槍還我無訛（他935號卷第79頁），顯見證人劉宜泓證述被告許民意出借槍枝、子彈乙情，確有其事。
3.證人劉宜泓雖於原審具結作證，改稱：我幫被告許民意保管一包東西，許民意交給我沒有告訴我這是什麼，後來我打開才知道是槍跟子彈。直到許民意說他被警察查獲，才要我把槍跟子彈拿回去。之前我說向他借用，是我表達不清楚（原審卷第327頁至第330頁），而附和被告許民意所辯其是將手槍、子彈寄藏在劉宜泓處，請劉宜泓代為保管云云。然不論被告許民意交付之初究竟是將系爭槍枝、子彈出借給劉宜泓或交付由劉宜泓保管，被告許民意將系爭具有殺傷力之槍彈『移轉』與劉宜泓，而有不同主體間移轉占有之交付事實，即已使該槍彈存在之危險性擴張至第三人處，而擴張了該潛在危險之侵害範圍，參酌首揭說明，即應以刑責非難。再按槍砲彈藥刀械管制條例之出借槍枝罪，係行為人以出借之意思，而實際交付槍枝，使借用人得以完全取得管領支配權利者，為其構成要件（最高法院100年度台上字第6868號判決意旨）。徵諸被告劉宜泓於原審審理時翻異前詞，證稱許民意一開始將有系爭槍彈之黑色袋子交其保管，而未說明袋內物品是什麼東西（原審卷第327、328頁），然其後接續證以許民意本來是放在伊那裡， 伊好奇 打開袋子看到裡面有1支槍跟一些子彈，之後2人一起去吃水餃聊到，伊有向許民意借（原審卷第329、340頁），嗣後被告劉宜泓果持系爭槍枝恫嚇並敲打被害人李文欽頭部致傷。顯然，被告許民意交付系爭槍彈給劉宜泓時，係以出借之意思，未收取對價而無償移轉系爭槍、彈之占有關係，並任由被告劉宜泓使用，而合致槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之構成要件。被告許民意辯稱其將槍彈交付劉宜泓保管，僅構成寄藏具殺傷力之槍彈云云，顯與法條構成要件不符，自難憑採。
(四)被告廖育賢以前詞為辯解，則其透過周祖祥轉交被告許民意者，是否與扣案有殺傷力之槍彈具同一性？經查：
1.證人周祖祥於原審審理時，具結證稱：許民意一直打電話要我幫他借一把槍，說他的錢不夠買，我知道廖育賢那邊有，所以我跟廖育賢電話講好用租的，詳情見面談。廖育賢說如果要買的話是3萬5千元，許民意說他只有2萬元，我在○○○○○賣場把許民意這個金額傳達給廖育賢，讓廖育賢決定。廖育賢同意後，他就在我車上從他的黑色腰包拿出槍的幾個部分當場組裝，用塑膠袋裝起來交給我槍跟子彈。說槍用完一定要還，子彈沒有仔細講到要不要還，我拿到槍，再開車到○○○○○，把槍交給許民意，收了2萬元，再回到○○○把2萬元交給廖育賢，中間隔不到10分鐘等語（原審卷第347頁至第350頁、第371頁），對照周祖祥持用行動電話門號0000000000與被告廖育賢持用行動電話門號0000000000於2月5日17時2分37秒之通訊監察譯文及稍後簡訊，周祖祥向被告廖育賢表示「這次真的要麻煩你了，我前幾天跟你說的那個，先準備一組借我一下」（他1636卷二第71頁），並約定同日晚間7、8點見面各節，確與證人周祖祥所述雙方交付槍枝、子彈時間，及見面後詳談等情相符。被告許民意亦具結證稱：105年2月5日晚上7點多，我從周祖祥那邊拿到槍，因為我拜託周祖祥幫我問槍，我要借，那時沒有強調要哪種槍，只說能用的槍就好，周祖祥先說2萬元湊出來。我跟周祖祥約在○○KTV，當場一手交錢一手交貨，就拿到塑膠袋裝的手槍跟20顆子彈；沒有說借多久，但是子彈20顆用完，槍就要還人家，如果還要繼續租就要另外談價錢等語（原審卷第374頁、第375頁、第379頁）。由證人等前揭互核相符之證述情節，周祖祥受託仲介槍彈租用，在雲林縣○○鎮兩個相近地點，從廖育賢處收受「槍、彈」，隨即轉交給許民意並收取價金，堪認周祖祥在此短短10分鐘密接時間轉交許民意之「槍、彈」，確為被告廖育賢當日「出租之槍枝及轉讓之子彈」，尚無另交他人貫通槍管或另購入其他槍、彈後迂迴交付許民意之可能。至周祖祥證述其轉交被告許民意18顆子彈均為金色（本院卷第284頁），固與被告許民意供述及其攜同警方查獲子彈顏色為金、銀色交參各9顆而有不同。然周祖祥仲介本件槍彈租借時間正值夜晚，而周祖祥經手交易過程僅10餘分鐘，已如前述；周祖祥復證述其在交易過程中，僅將袋子打開看了一眼，裡面一堆都是金色，並沒有攤開來看（本院卷第309頁），則周祖祥在外在環境昏暗不明，僅匆匆一瞥之情況下，非無錯認全部子彈僅皆一種顏色之可能，即無從以周祖祥證詞有些微瑕疵即以扣案子彈顏色不同，逕論扣案槍彈均非周祖祥取自廖育賢處轉交許民意者。
2.被告廖育賢固以證人許民意一度證述周祖祥交付的手槍無法拉滑套擊發，也沒有取得子彈乙節，辯稱其確實有借周祖祥一把槍，但是借的時候無法擊發；復辯以交給周祖祥的槍枝槍管沒有通，也沒有放子彈，是一般模型店買到的模型槍（他1636卷二第45頁、原審卷第193、409頁）；於本院準備程序，再供稱當日交付周祖祥者，是朋友玩壞掉的槍（本院卷第168頁）。其前後供述不一，已難盡信；縱依所辯情節，亦有可議，詳述如次：
⑴詰之許民意於原審及本院審理時均證述系爭槍彈是透過周祖
祥以2萬元租用，附上20顆子彈用完就要返還。沒有當場試射，回去發現滑套拉不動，隔1、2天就要求周祖祥反應槍枝有問題，看能不能多少退一點錢，因為沒有用到，想說隔天就要還。在周祖祥車上退過3、4次，周祖祥都不拿回去。是後來拉一拉，發現可以拉動滑套，才帶去○○空曠處試射，想說順便打一打再還別人等歷程（原審卷第374頁、本院卷第292、299、301、302頁），不僅與證人周祖祥證述仲介雙方租用槍彈情節大致相符，亦與許民意持門號0000000000於105年2月28日傳送簡訊至周祖祥持用門號0000000000之內容：「朋友找你是想說借的事情，你拿給我後我也沒動過，我要用的時候拉不動，請朋友可否處理一下，錢要退還我才能之前欠你的還你，朋友你跟你朋友說看看，不然我卡在這裡動彈不得，麻煩你了」；前揭通聯未久，許民意再次傳送簡訊給周祖祥：「朋友我不知道你朋友出事情了，才想叫你問你朋友是否可退費，如今你朋友出事情了，那就算了，不用你負責。」「對了朋友這樣還要還嗎」；周祖祥隨以簡訊回稱「你先收好，看明天我問問律師交保的可能性後，再決定了」等語大致相符，有雙方通訊簡訊在卷可考（他1636卷二第115頁正、反面），顯然周祖祥交付前揭自廖育賢處取得之槍彈時，確實收取許民意支付2萬元之租金款項，此據被告廖育賢肯認在卷（本院卷第168頁），乃被告許民意嗣後頻頻聯絡周祖祥，以槍枝滑套無法拉動有瑕疵，而得據理要求周祖祥退款之由。以坊間販售模型槍店家俯拾皆是，被告許民意倘有把玩模型槍枝需求，應可隨時隨地以相當價格購得，實無以高出行情價數倍之金額，輾轉委由周祖祥向廖育賢租用模型槍之理，足認許民意彼時租用之槍枝顯屬可擊發子彈之槍枝無誤。此由許民意證述「我跟他借一定要能用，不然拿不能用的要做什麼」、證人周祖祥證述「許民意跟我說要有改造的槍。照理就是要有殺傷力的意思」等語（原審卷第376、354頁）， 益徵 其情。是被告廖育賢辯稱其取得2萬元租金，僅交付未貫通槍管之模型槍給周祖祥云云，即與常理有違，首應排除。
⑵倘如被告廖育賢供述其交付周祖祥之槍枝為「改壞掉的槍」
，顯然其所交付之槍枝為業經「改造」無訛。至如何謂之「改壞」，本隨個人對於物品品質之要求而有不同標準。改造後不能擊發子彈者，固屬之；改造不甚精良而操作不良，惟可擊發子彈者，亦難排除其中。參諸證人周祖祥於原審審理時，證述廖育賢沒有說租用槍枝多久要還，有附20顆子彈，說子彈用完了不必還，但空的槍枝要歸還；他一直強調子彈發射完了，那槍要歸還（原審卷第350、356頁），可知被告廖育賢交付槍彈給周祖祥時，主觀認知該槍枝係可以擊發子彈無疑。固然許民意迭次供述甫取得系爭槍枝時，發現其無法拉動滑套乙節，然以其所陳未曾當過兵、沒有用過改造手槍之經歷（原審卷第377頁），該槍枝既然有「擊發子彈」之效能，即無從排除許民意甫接觸不甚精良之改造槍枝，因技術生疏而拉不動滑套，然逐漸熟悉改造槍枝性能，終而拉動滑套之情事，是許民意證述「最後我自己再拉一拉就好了」，即非被告廖育賢辯護人所稱全然無稽之情形。況扣案槍枝經送中央警察大學鑑定結果，有撞針前端平坦、擊錘簧簧力不足、撞針簧簧力太大等缺失（詳下述），顯見系爭槍枝確非改造精良之成品，與許民意取得系爭槍枝後，發現不易操作之特徵相似，則該扣案槍枝極有可能為被告廖育賢所稱交給周祖祥該「改壞掉的槍」無誤。
3.固然，被告廖育賢當日交付周祖祥之槍彈，輾轉由周祖祥轉交許民意，再經許民意出借給劉宜泓，其間已轉手多人，該交付之原始槍彈是否與扣案送鑑驗之槍彈具有同一性，確非無疑。然查，被告廖育賢以2萬元對價租借並交付槍彈給周祖祥，並表示該出租之槍枝係可以擊發子彈之改造手槍，均如前述，該出借之槍枝顯有相當交易價值，則證人周祖祥證述其聽聞被告廖育賢有改造槍枝或有能力提供改造槍枝，才會找廖育賢租槍（原審卷第360、364頁），確非無據。衡情，非法槍枝交易市場向有暴利可圖，卻無標準市價可言，只能透過供需市場口耳相傳以抬高身價。被告廖育賢既然居於非法槍枝交易市場「供應者」一端，為圖將來暴利可期，當無欺瞞而惡意以「假」（不能擊發子彈之模型槍或完全不具擊發功能之劣品）充「好」（可擊發子彈之改造槍枝），騙取他人金錢而破壞其在非法槍枝交易市場之風評可能。姑不論其提供之改造槍枝，或因價格不同而影響改造槍枝之品質，然被告廖育賢既然敢於非法槍枝市場進行交易並收取對價，當認其所提供者為經改造可擊發子彈之槍枝，方符非法交易市場慣例。況證人周祖祥僅立於仲介租借槍彈角色，在廖育賢交付系爭槍彈隨即轉交許民意短短時間內，實無可能轉交他人貫通槍管或另持他人交付槍彈謊稱為廖育賢出租之必要，業如前述。再由前揭許民意頻頻傳送簡訊給周祖祥，要他取回系爭槍枝；周祖祥嗣告知「問過交保可能性，再決定是否要還槍」以觀，被告許民意不論被動遭人索還或是自行主動交還，均無可能繼續保有租得之槍枝，倘其自行或委由他人改造槍枝，不僅無法保有因改造槍枝所增加非法市場交易價格之利益，仍應返還原主，卻徒增自己因改造槍枝受嚴刑峻罰之風險，益徵被告許民意於收受周祖祥交付槍枝後，當無另行改造之可能，與系爭槍枝確屬同一。
4、雖被告許民意曾於警詢時供稱「周祖祥（將系爭槍枝）拿去給他朋友修理」云云，然此已經許民意及周祖祥於原審審理時否認在卷（原審卷第380、369頁）。細繹被告許民意歷次警詢供述內容：於105年7月20日第一次接受警詢時，先稱：
「周祖祥借用予我的黑色手槍無法擊發，我不知道該支手槍是不是真的」、「他沒有跟我收錢」（他1636號卷二第40頁），復帶同警方扣得系爭槍彈後，即坦認係以2萬元代價向周祖祥租賃槍彈，周祖祥也是向他人承租；子彈20顆擊發完畢可以再購買等語，嗣經警方提示初步檢視報告表顯示扣案槍枝擊發功能可正常運作，詢及譯文內容何以「滑套拉不動無法擊發」？被告許民意方告以警方「我就試著拉滑套，發現滑套拉不動…由周祖祥拿去給他朋友修理，約過1小時後，周祖祥才又返回原處將手槍交給我」（他935號卷第31頁），其警詢忽稱僅借用沒收錢，復改稱為租用而來；先稱無法擊發，後又稱已交他人修理等前後內容已有不符，非無為求有利於己而任為供述，倘無其他事證補強，本不得盡信。況倘如許民意供述，於雙方通訊（譯文顯示簡訊傳送時間為105年2月28日下午5時2分43秒，詳他935號卷第30頁）1小時後，將系爭槍枝轉交周祖祥給友人修理完善，當無「要求退費」、「要周祖祥負責」或詢問「系爭槍枝是否還要返還」之理，被告許民意豈有必要於當日下午8時22分41秒、26分12秒再度傳送簡訊告知周祖祥「朋友我不知道你朋友出事情了，才想叫你問你朋友是否可退費，如今你朋友出事情了，那就算了，不用你負責」、「對了，朋友這樣還要還嗎」；周祖祥亦無於同日下午8時29分6秒時，回傳簡訊給許民意「你先收好，看明天我問問律師交保的可能性後，再決定了」（同上卷第31頁）之可能。是被告許民意該交由他人修理之供述，顯與事後發展之現實狀況不符，益徵被告許民意前稱「由周祖祥拿去給他朋友修理」云云，顯係子虛僅屬臨時編纂無誤，即難為被告廖育賢有利之認定。
5、被告廖育賢辯護人另質疑許民意供稱其帶同警方查獲扣案槍彈過程前後不一，也與被告劉宜泓供述將槍彈返還許民意之過程及取得子彈數量歧異，據以推斷被告許民意自別處取得扣案槍彈與廖育賢當日交付者並非同一。惟被告許民意對於交槍過程固多有隱瞞，箇中原因，不易為外界窺知，然該查獲槍彈經過與系爭槍枝是否同一，無必然關係。況許民意將扣案槍彈交給劉宜泓，劉宜泓僅以秀出系爭槍枝槍身恫嚇及持以敲擊而侵害他人，尚非以擊發子彈之方式，非法使用系爭槍彈犯案，業有監視錄影畫面可考。倘廖育賢交付之槍枝本無殺傷力，被告許民意如實交付原物，恰可避免自身負擔刑責，實無交出其他具有殺傷力之槍彈給警方之必要，在在足徵扣案由許民意帶同警方前往查獲之槍彈，確實與周祖祥取自廖育賢處後交付者同一無誤。而劉宜泓所供取得子彈僅
7、8顆固然與扣案子彈數量不同，然劉宜泓證述其並未實際試射系爭槍枝（偵卷第62頁），是否精確數算許民意交付子彈數量，本有可疑。而個人觀察認知能力不同，對於處理事務態度也嚴謹寬鬆不一，則劉宜泓對於子彈數量僅粗略估算而有數量判斷誤差，亦非絕不可能，亦難據此論斷系爭槍彈與被告廖育賢交付者不同。從而，辯護人此部分主張，或與常情有違，或非無武斷，均難憑採。
6、準此，被告廖育賢係基於出租之意思，與周祖祥約定，將扣案改造手槍、子彈轉交周祖祥再出租予許民意，其並透過周祖祥收取租金2萬元等情，堪予認定。另被告廖育賢出租改造手槍、子彈僅約定須返還手槍，至於子彈係消耗品，既未約定必須返還，甚至約定以「子彈用完」為歸還槍枝之期限，此經證人許民意到庭證述明確（原審卷第380頁），堪認渠等交易內容應係租用槍枝附送子彈，而就子彈部分屬轉讓行為，附此敘明。
(五)被告廖育賢辯護人固舉中央警察大學鑑定說明：系爭槍枝有撞針前端平坦、擊錘簧簧力不足、撞針簧簧力太大等缺失，致送鑑測試時無法擊發制式子彈之底火情事；送鑑子彈經中央警察大學以留用制式手槍進行裝填試驗，也無法順利裝填，而無法進行試射鑑定等節，質疑系爭槍枝、子彈之殺傷力。惟查：
1、按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院97年度台上字第1117號判決意旨）。本件扣案槍枝經送刑事警察局、中央警察大學以檢視法、性能檢驗法檢驗，發現其結構完整，機械操作性能正常，滑套也可正常操作。中央警察大學另以裝填試驗發現，可順利裝填口徑9x19mm之標準口徑啞彈。接著以口徑9x19mm之含底火制式彈殼進行試射，雖無法擊發制式子彈之底火，但可在彈殼底部之金屬底火皿上留下極淺凹痕，顯示送鑑槍枝射擊時之擊針突出量充足，擊發性能正常。固然系爭改造槍枝因撞針前端平坦、擊錘簧簧力不足、撞針簧簧力太大等缺失，致送鑑測試時無法擊發制式子彈之底火情事。然射擊槍枝時只要槍管和槍機可承受火藥產生之高膛壓，彈殼和彈室間氣密良好，槍管和彈頭間氣密也足夠，高壓火藥燃氣即可在槍管內推動彈丸加速前進，並使彈丸於射出槍口時具備足以穿透人體皮肉層之動能而具殺傷力。本件送鑑非制式槍枝之高強度鋼鐵槍管之材質及厚度與制式槍管相近，槍機為金屬材質，可承受火藥燃氣形成之高膛壓，只要改變撞針前端形狀、更換簧力較大之擊錘簧或更換簧力較小之撞針簧，射擊口徑相符的適用子彈，即能射出具殺傷力之金屬彈丸。在不進行前述槍枝零件修改之情況下，若射擊口徑相符且底火更敏感的適用子彈，研判亦可射出具殺傷力之金屬彈丸，有前揭鑑定說明可考，是系爭槍枝確屬可擊發適用子彈之槍枝無訛。
2、再依中央警察大學執行行政院科技部專案研究計畫，其針對104年8月1日起至105年10月10日止之143枝送驗非法改造手槍，且具備適用子彈或可射擊標準口徑制式子彈者，進行實彈測試。量測射出彈丸之射速、質量和直徑，並換算成單位面積動能，僅其中1枝改造手槍之原始槍管為具阻鐵之塑膠槍管，雖經車通槍管內阻鐵予以改造，然因未換裝金屬槍管，於試射時，塑膠槍管無法承受高膛壓而爆裂，高壓火藥燃氣外洩，故測試射出金屬彈丸單位面積動能低於我國殺傷力判斷標準。其他使用金屬槍管之非法改造火藥式槍枝，射出的金屬彈丸全部都具備殺傷力，絕大部分甚至具備與制式槍彈相同等級以上之殺傷力，亦據該大學提出專案研究測試結果列表可憑。依前揭實驗結果，換裝金屬槍管之非法改造火藥式槍枝，高達99％者，其射出彈丸之單位面積動能，均高於我國殺傷力之判斷標準，則系爭槍枝既經換裝高強度鋼管材質之槍管，可承受火藥產生之高膛壓，復屬可擊發適用子彈之槍枝，自應列於可擊發適用子彈、具殺傷力之改造槍枝之列。
3、綜合前揭鑑定內容，中央警察大學根據系爭送鑑非制式槍枝的機械結構、操作性能、槍管和槍枝材質、內彈道原理、含底火彈殼測試結果、及針對143支非法改造手槍進行動能測試之研究結果，研判本案改造槍枝具有與制式槍枝相近材質及厚度之高強度鋼鐵槍管，能承受火藥燃氣形成之高膛壓，槍管和彈室間氣密良好，雖有撞針前端平坦、擊錘簧簧力不足、撞針簧簧力太大等瑕疵，然該改造槍枝既然擊發功能正常，只要裝填口徑相符且底火更敏感的適用子彈，依該鑑定單位實驗結果，判斷系爭改造槍枝即可擊發子彈發射出具殺傷力之金屬彈丸，此節亦與刑事警察局鑑定結果相符。本院審酌前揭鑑定結果，已盡翔實說明且有相當論理基礎及實驗數據支持，自可採信為本案判斷依據。至本案是否有適用子彈或扣案子彈得否順利裝填至扣案槍枝之彈室，均與扣案槍、彈本身是否具備殺傷力之判斷應分別論斷，無必然關連。是被告廖育賢辯護人此部分辯護意旨，亦無足取。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告劉宜泓持有系爭具有殺傷力之槍、彈；被告許民意持有及出借前揭槍、彈及被告廖育賢出租系爭手槍及轉讓子彈等犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由
(一)核被告許民意所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈、同條例第8條第4項、第12條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈罪；被告廖育賢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項未經許可出租可發射子彈具有殺傷力手槍罪，及同條例第12條第2項未經許可轉讓具有殺傷力之子彈罪；被告劉宜泓所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之罪。起訴書認被告廖育賢犯同條例第12條第2項未經許可出租子彈罪嫌，與構成同條項轉讓子彈罪之基本社會生活事實同一，且經本院於審判中告知此一罪名，為被告廖育賢及其辯護人行使防禦權，爰更正起訴之罪名。被告許民意未經許可同時持有及出借上開手槍及子彈，各係以一行為觸犯數罪名，為想像競合，依刑法第55條之規定，各從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項罪責論處，其持有前開手槍、子彈後出借予被告劉宜泓，嗣經被告劉宜泓歸還而繼續持有，出借前後之持有行為應僅受1次刑法上評價即足，其未經許可持有並出借前開手槍及子彈，行為不同，犯意各別，應分論併罰；被告廖育賢未經許可同時出租上開手槍及轉讓子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合，依刑法第55條之規定，從一重槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項罪責論處；被告劉宜泓未經許可同時持有上開手槍及子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪責論處。
(二)被告許民意前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年訴字第1450號判處有期徒刑7年2月，上訴後經本院以98年上訴字第783號改判有期徒刑7年1月，復經最高法院以99年台上字第85號判決駁回上訴確定，並於103年1月15日縮短刑期假釋出監，104年10月29日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢；被告廖育賢前因詐欺案件，經原審法院以102年易字第818號判處有期徒刑3月確定，並於104年4月29日易科罰金執行完畢，上開被告2人於5年內故意更犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(三)撤銷改判理由：
1、原審認被告許民意、廖育賢、劉宜泓上揭犯行罪證明確，因而適用前揭法條予以論罪，固非無見。然原審法院未將扣案子彈全部送鑑驗，致扣案之部分子彈是否具有殺傷力不明，容有未洽；本件經被告等上訴後，扣案未經試射之子彈12顆，經本院再送鑑定試射後：送鑑子彈6顆（彈殼金色），5顆可擊發，有殺傷力、1顆，無法擊發，均不具殺傷力；送鑑子彈6顆（彈殼銀色）2顆，可擊發，認具有殺傷力、4顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力各節，顯然與原審法院論斷基礎不同，而影響本案被告等罪刑之認定。且前揭扣案子彈均已用罄而非屬違禁物，已無從為沒收之諭知，原審未及審酌，而就該子彈為沒收之諭知，亦有未合。被告等提起上訴，被告許民意以其不構成出借槍彈、被告廖育賢則執前詞否認犯罪，均經本院論駁不採理由如前，雖無可取，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持；被告劉宜泓指摘原審量刑過重，則屬有理由，均應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。
2、審酌⑴被告許民意就持有槍枝、子彈部分坦承犯行，僅爭執其所為是否構成出借槍枝、子彈之犯罪構成要件。被告許民意取得槍枝、子彈之原因係當時與他人有感情糾紛，欲持槍枝、子彈威嚇他人，行為動機目的已屬暴力，而被告許民意持有改造手槍1枝及子彈數顆，對於社會治安甚有影響。然因所持多數子彈因未能適用於扣案改造手槍，其犯罪所生危害尚非鉅大。兼衡被告許民意國中肄業，智識程度不高，家中有母親與弟弟，從事吊車司機為業，家庭及經濟狀況尚可；⑵被告劉宜泓就自己持有槍枝、子彈部分坦承犯行，願面對責任，其僅因好奇而向表弟許民意借用槍枝、子彈，取得槍枝、子彈之後，因與他人發生糾紛，竟持槍枝機身毆打被害人李文欽，欲藉由持槍行為恫嚇他人逞兇犯案，危害社會治安情節難認輕微。末考量其國小畢業，智識程度不高，患有憂鬱症，在家幫忙油漆工，家中與母親同住，家庭與經濟狀況尚可；⑶被告廖育賢否認犯行之犯後態度，且其以提供具有殺傷力之改造槍枝、子彈為營利方法，助長暴力風氣，又本案其出租具殺傷力改造手槍1支，轉讓具殺傷力子彈11顆，子彈數量不少，對社會安全所生潛在危害非輕。然因扣案子彈多數因未能適用於扣案改造手槍，犯罪所生實害尚屬有限。末考量被告廖育賢國中肄業，曾從事水電、搬貨工、司機等職，已婚育有2名在學中子女，家庭狀況良好等一切情狀，各量處如主文第二至四項所示之刑及定應執行之刑，並就併科罰金部分，各諭知如易服勞役之折算標準。
3、被告劉宜泓固上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當之。再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例，94年2月2日修正公布修正刑法第59條立法理由參照）。查槍枝係具有高度殺傷力之武器，故法律明文禁止製造、持有，課以重刑，以維護社會治安。被告劉宜泓固未持扣案改造手槍射擊傷人，然其持槍枝堅硬部分毆打被害人李文欽致傷，且以槍枝強大火力易造成人員傷亡之恫嚇效果持以逞兇，對社會社會治安已有相當危害，其犯罪情狀難認有何堪可憫恕之處，本院復已審酌辯護人此部分所指上開各量刑事由，認被告劉宜泓依該條例法定刑度論處，已符罪刑相當之原則，自無刑法第59條酌減其刑之適用，併此敘明。
(四)沒收之說明：被告廖育賢、許民意、劉宜泓行為後，刑法關於沒收之修正規定，業於105年6月22日公布，自105年7月1日施行，而被告劉宜泓持有上開槍、彈之行為，及被告許民意接受劉宜泓歸還上開槍、彈後繼續持有之行為至上開法律修正後始被查獲而告終結，故應一體適用修正後之法律規定，先予敘明。再按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1項定有明文。扣案具殺傷力之改造手槍1枝，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，於最後持有者即被告許民意所犯未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪刑項下宣告沒收；至已試射之子彈，業經鑑驗採樣試射用罄，僅剩彈殼而不具子彈之外型及功能，已非屬違禁物，爰不宣告沒收。未扣案之2萬元係被告廖育賢犯違法出租槍枝罪之犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項、第3項，亦於其罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第3OO條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項、第12條第2項、第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴及移送併辦，檢察官何景東、鍾和憲到庭執行職務。
中華民國107年10月16日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國107年10月16日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2、4項未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2、4項未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。