裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第456號刑事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第456號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告鄭丞燿（原名黃文賢）選任辯護人莊信泰律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4087號），本院判決如下：
主文子○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之具殺傷力仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣壹個）及具殺傷力非制式子彈柒顆均沒收之。
犯罪事實
一、子○○（綽號 賢仔 ）與甲○○（綽號 豬哥 ，另行審結）2人共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國100年9月間某日起至同年12月某日止，由甲○○承租臺南市○○區○○路○○○巷○○號8樓房間經營應召站，而子○○則仲介 王月梅 （花名妹妹）至甲○○所經營之該應召站，由甲○○負責與不特定之男客接洽後帶至上址房間，再由王月梅以每次新臺幣（下同）1800元之價格與男客從事性交行為（即俗稱「全套」之性交易服務），王月梅每次性交易之所得，則分別由子○○取得1400元，餘400元則由甲○○收受。 渠等 即以上開方式，接續媒介、容留王月梅從事多次全套性交易以營利。
二、子○○明知具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏。竟基於未經許可寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於100年3月間某日17時許，在臺南市○○區○○街探索公園內，受真實姓名年籍均不詳綽號「 阿奇 」之成年男子之託，由「阿奇」交付仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈10顆予子○○代為保管。子○○收受後，旋將上開槍、彈藏放在其位於臺南市○○區○○街○○○巷○○號2樓住處衣櫥抽屜內。嗣於101年3月20日上午9時38分許，為警持本院核發之搜索票在上址查獲，並扣得上開改造手槍1枝及子彈10顆。
三、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告子○○及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，合先敘明。
二、實體部分：上開犯罪事實，業據被告子○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第152頁、第176頁背面），而就犯罪事實一部分，核與證人王月梅、同案被告甲○○於警詢、偵查中證述之情節相符，並有本院100年度聲監字第758號、100年度聲監續字第1148號、100年度聲監續字第21號、100年度聲監續字第22號、101年度聲監續字第121號、101年度聲監字第122號通訊監察書（見本院卷第107至116頁）、被告使用之行動電話號碼0000000000號、證人王月梅使用之行動電話號碼0000000000號及同案被告甲○○使用之行動電話號碼0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷3第116至119頁、121至139頁、偵卷4第229至232頁、第234至270頁）附卷可稽；就犯罪事實二部分，並有本院101年刑搜字第8649號搜索票、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單（見偵卷3第40至43頁、偵卷7第110頁）、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、執行搜索現場圖（見偵卷3第48至52頁）在卷可佐。又系爭改造手槍1枝、非制式子彈10顆，均經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認系爭改造手槍1枝，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有該刑事警察局101年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷7第90至91頁、第111至112頁），堪認系爭改造手槍1枝、非制式子彈10顆均具有殺傷力甚明。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、犯罪事實一部分：⒈按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係
以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人(包括男性及女性)間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言(最高法院101年度臺上字第885號判決參照)。次按刑法第231條第1項所謂「容留」，係指供給姦淫者之場所而言；而所謂「媒介」，指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為，如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。
⒉本案被告子○○仲介王月梅至同案被告甲○○所經營之應召
站，復由甲○○媒介王月梅與男客在其所承租之上揭租屋處從事性交之性交易行為，藉此牟取利益，渠等顯均係基於共同營利之目的，意圖使女子與他人為性交，核被告此部分所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人性交而容留以營利罪。被告與甲○○媒介女子與人為性交於前，復予容留，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院99年度台上字第6215號、100年度台上字第1228號判決要旨參照）。惟按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第4356號判決要旨參照）。查被告與甲○○共同意圖營利，自100年9月間某日起至同年12月間某日止，均在同一地點，媒介、容留女子王月梅與男客為性交易之行為，渠等主觀上乃係基於單一之圖利容留性交之犯意，於密接之時間、相同之地點為上開各個圖利容留性交之舉動，所侵害者復為同一之社會法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，客觀上難以強行區分為不同行為，法律上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一圖利容留性交罪。
㈡、犯罪事實二部分：按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏（最高法院102台上4389號判決意旨參照）。而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。查被告自承本案槍彈均係受友人「阿奇」所託放置其住處，則被告僅係代為保管上開改造手槍及子彈，自應論以寄藏行為。是核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。而被告上開寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，當然包含持有之性質，故其持有行為皆應為寄藏行為所吸收，均不另論罪又被告以一寄藏行為，同時寄藏上揭具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈共10顆，係屬一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢、被告就犯罪事實一、二所犯2罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。爰審酌被告不思以正當方法營生，竟貪圖不法利益，媒介、容留女子與不特定男客為性交易行為，敗壞社會善良風俗，扭曲社會價值觀，助長賣淫歪風，並無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知所寄藏之上開槍彈具有殺傷力，尋常之人持有即可輕易危及他人生命、身體，對於社會治安存有潛在危險，且其接受調查之初全盤否認犯行，推諉卸責，所為實無足取，自應受相當刑事非難，惟念其於本院審理時坦承犯行，猶知悔悟，兼衡其持有系爭子彈之數量、國小畢業之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，及就有期徒刑諭知易科罰金、罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣、辯護人固以被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪於偵查中已坦承犯行、犯後態度良好，且被告於寄藏期間並未持系爭槍彈試射或持以犯罪，所造成之法益損害尚非嚴重，對社會治安所造成之危害情形亦屬輕微，其犯罪情狀尚可憫恕，如科以最低度刑猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑資為辯護。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查被告犯後坦承犯行、態度良好，及寄藏系爭槍彈未持之犯罪等情形，係屬被告犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等情狀，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎，又本件尚無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難認有確可憫恕之狀況，自不宜引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，辯護人此項主張委不足採。
㈤、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。準此，本件被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是經比較新舊法結果，修正後刑法第50條規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。從而本案被告所犯之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，乃不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書之規定，自毋庸與所犯得易科罰金之圖利容留性交罪定其應執行刑；惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依修正後刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。
㈥、至扣案具有殺傷力之系爭改造手槍1枝及鑑驗試射剩餘之非制式子彈7顆，均為違禁物，應均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗時採樣試射之另3顆非制式子彈，雖均可擊發而具殺傷力，已如前述，惟均經試射擊發後，因不再具有子彈之功能，已均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第231條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、修正後第50條第1項但書、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年1月7日
刑事第三庭審判長法官卓穎毓
法官魏玉英法官陳本良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱烈稽中華民國104年1月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。