裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第456號刑事判決
裁判日期：民國104年01月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度訴字第456號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊福順被告張洛涵原名張家羚被告陳乃群被告 王淵正 上列被告等因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4087號），被告等於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文壬○○共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋參個，驗前總毛重壹佰壹拾肆點捌貳公克、驗前總純質淨重壹佰點零壹公克），均沒收銷燬之。
戊○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、壬○○與丑○○（綽號 小惠 ，另行審結）、張家羚（綽號琦琦）、己○○（綽號弟弟）4人共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，自101年1月間某日起至同年3月19日止，共組應召站，由丑○○仲介 王月梅 （花名妹妹）之女子賣淫，壬○○及張家羚負責接聽應召站性交易電話後，再安排王月梅接客，己○○擔任俗稱馬伕之司機，負責駕車搭載王月梅至臺南市各大飯店或賓館，以每次新台幣（下同）1500元之價格從事性交易（即俗稱「全套」之性交易服務），王月梅每次性交易之所得，則分別由己○○取得300至400元不等，壬○○及張家羚2人共取得100元，餘款則由丑○○收受。 渠等 即以上開方式，接續媒介王月梅從事多次全套性交易以營利。嗣經員警報請臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官向本院聲請對丑○○所有之門號0000000000行動電話、王月梅所有之門號0000000000行動電話及己○○所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於101年3月20日9時38分許，為警在丑○○、子○○位於臺南市○○區○○街○○○巷○○號2樓住處扣得王月梅所有供性交易使用之保險套計92個、潤滑液4條，而查獲上情。
二、壬○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於101年3月19日18時許，在臺南市○○區○○路永大夜市旁某處，以25萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「菜頭」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命3包（毛重114.82公克，鑑驗前總純質淨重100.01公克）而持有之。嗣於101年3月20日10時30分許，經警持本院核發之搜索票，至其位於臺南市○○區○○路○○○巷○號7樓之6住處，扣得甲基安非他命3包（毛重114.82公克，鑑驗前總純質淨重100.01公克）而查獲上情。
三、己○○基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博以營利之犯意，自100年5、6月間某日起，提供其位於臺南市○區○○路○○○巷○○號7樓之住處為公眾得出入之場所，作為六合彩簽賭站，並裝設傳真機供不特定之人傳真下注號碼。賭博方式為：賭客自「01」至「49」49個號碼中任選2個、3個號碼（俗稱為「二星」、「三星」），每支簽注金
62.5至73元不等，核對每星期二、四、六香港當期六合彩開獎之6個號碼；如賭客核對簽中「二星」者，得彩金5700元；簽中「三星」者，得彩金5萬7000元；未簽中者，下注之賭金即歸己○○所有，因而每期獲利約5萬元。嗣於101年3月20日10時5分許，經警持本院核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得如附表所示之物而查獲上情。
四、甲○○（綽號 豬哥 ）與子○○（綽號 賢仔 ，另行審結）2人共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自100年9月間某日起至同年12月某日止，由甲○○承租臺南市○○區○○路○○○巷○○號8樓房間經營應召站，而子○○則仲介王月梅（花名妹妹）至甲○○所經營之該應召站，由甲○○負責與不特定之男客接洽後帶至上址房間，再由王月梅以每次1800元之價格與男客從事性交行為（即俗稱「全套」之性交易服務），王月梅每次性交易之所得，則分別由子○○取得1400元，餘400元則由甲○○收受。渠等即以上開方式，接續媒介、容留王月梅從事多次全套性交易以營利。嗣經員警報請臺南地檢署檢察官向本院聲請對子○○所有之門號0000000000行動電話及甲○○所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺南地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、按本件被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，被告壬○○等4人於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告壬○○等4人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，⑴就犯罪事實一部分，核與王月梅於警詢、偵查證述之情節相符，並有本院100年度聲續監字第1148號、100年度聲監續字第22號、101年度聲監字第122號通訊監察書（見本院卷第107至118頁）、同案被告丑○○使用之行動電話號碼0000000000號、證人王月梅使用之行動電話號碼0000000000號及被告己○○使用之行動電話號碼0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷3第157至161頁、偵卷4第234至237頁）及扣案王月梅所有之保險套計92個、潤滑油4條（見偵卷3第40至47頁）在卷可按；⑵就犯罪事實二部分，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（見偵卷3第172頁）、臺南市政府警察局永康分局扣押物品清單（見偵卷7第39頁）、內政部警政署刑事警察局101年4月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷7第45頁）及扣案之甲基安非他命3包（毛重114.82公克，鑑驗前總純質淨重100.01公克）在卷可參；⑶就犯罪事實三之部分，復有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷5第95至101頁）及扣案如附表所示之物在卷可資佐證；⑷就犯罪事實四之部分，核與同案被告子○○、證人王月梅供述及證述之情節相符，復有本院100年度聲監字第758號、100年度聲監續字第1148號、100年度聲監續字第21號、100年度聲監續字第22號、101年度聲監續字第121號、101年度聲監字第122號通訊監察書（見本院卷第107至116頁）、同案被告子○○使用之行動電話號碼0000000000號、證人王月梅使用之行動電話號碼0000000000號及被告甲○○使用之行動電話號碼0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷3第116至119頁、121至139頁、偵卷4第229至232頁、第234至270頁）附卷可稽，足見被告壬○○等4人上開自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告壬○○等4人犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人(包括男性及女性)間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言(最高法院101年度臺上字第885號判決參照)。次按刑法第231條第1項所謂「容留」，係指供給姦淫者之場所而言；而所謂「媒介」，指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為，如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。
⒈犯罪事實一之部分：
核被告壬○○、戊○○、己○○所犯，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人性交而媒介以營利罪。被告壬○○等3人與同案被告丑○○間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
⒉犯罪事實四之部分：
核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人性交而容留以營利罪。被告甲○○與同案被告子○○媒介女子與人為性交於前，復予容留，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與同案被告子○○間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
⒊又刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構
成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院99年度台上字第6215號、100年度台上字第1228號判決要旨參照）。惟按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第4356號判決要旨參照）。
⒋查被告壬○○、戊○○、己○○及同案被告丑○○；被告甲
○○與同案被告子○○，於上揭時、地，媒介、容留女子王月梅與男客為性交易之行為，渠等主觀上乃係基於單一之圖利媒介、容留性交之犯意，於密接之時間或相同之地點為上開各個圖利媒介、容留性交之舉動，所侵害者復為同一之社會法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，客觀上難以強行區分為不同行為，法律上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一圖利媒介、容留性交罪。
㈡、被告壬○○部分：⒈按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。本案被告壬○○所持有之甲基安非他命，鑑驗前總純質淨重高達100.01公克，已如前述，是核被告壬○○就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
⒉被告壬○○就所上開犯意圖使女子與他人性交而媒介以營利
罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
再被告壬○○壬○○前有搶奪、竊盜、妨害風化等前科，又於91、92年間，因藏匿人犯及違反兒童及少年性交易防治條例等案件，分別經臺灣高等法院臺南分院以91年度上易字第1197號、91年度上訴字第323號及91年度少連上訴字第1355號判決判處有期徒刑7月、7月及3年9月確定，嗣經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第505號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4年2月確定，而於96年11月14日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，應依法加重其刑。
㈢、被告己○○部分：⒈本件被告己○○在其上址住處經營六合彩簽賭站，因不特定
賭客得以傳真或前往該址下注簽賭，上開處所實際上已成為公眾得出入之賭博場所，且可達到聚集不特定多數人參與賭博之目的，是核被告收取簽賭費提供上開場所賭博之行為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪；又其與賭客對賭之行為，係犯同法第266條第1項前段之普通賭博罪。再被告基於同一個賭博之決意，利用各該期香港六合彩開獎之機會，意圖營利，提供其前述住所，聚集不特定之多數人，同時或分次與之對賭財物之行為，係於密切接近之時間、相同之地點為上開各舉動，侵害之法益相同，各舉動之獨立性甚為薄弱，客觀上難以強行區分為不同行為，法律上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。被告以一行為同時觸犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之3項罪名，為想像競合犯，應依同法第55條從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
⒉被告己○○就所上開犯意圖使女子與他人性交而媒介以營利
罪及意圖營利聚眾賭博罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
㈣、爰就⑴犯罪事實一、四部分，審酌被告壬○○、戊○○、己○○甲○○不思以正當方法營生，竟貪圖不法利益，媒介、容留女子與不特定男客為性交易行為，敗壞社會善良風俗，扭曲社會價值觀，助長賣淫歪風，在應召站所擔任之角色及分配金額多寡；⑵犯罪事實二部分，審酌被告壬○○無視政府嚴禁毒品之禁令，任意持有甲基安非他命，助長毒品氾濫之風，且持有數量非輕，對國家、社會治安具有潛在危險及影響；⑶犯罪事實三部分，審酌被告己○○經營六合彩之賭博行為助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影響，危害社會善良秩序匪淺，兼衡被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○4人犯後坦承犯行，態度尚佳， 暨渠 等之智識程度及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑併諭知易科罰金之折算標準，及就被告己○○有期徒刑部分定應執行刑及依刑法第41條第8項規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤、又於98年12月30日修正公布前刑法第41條第8項固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用同條第1項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6月者，不得諭知易科罰金，惟該項規定業經司法院大法官會議於98年6月19日公布之釋字第662號解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力，是於98年12月30日修正公布，於99年1月1日施行之刑法第41條第1項前段、第8項分別規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」、「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」是本案被告己○○所犯之上開各罪，經本院定應執行刑後，雖已逾有期徒刑6月，仍得諭知如易科罰金之折算標準。
㈥、末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。準此，本件被告壬○○犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告壬○○原得易刑處分之利益，自屬不利於被告壬○○，是經比較新舊法結果，修正後刑法第50條規定顯較有利於被告壬○○，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。從而本案被告壬○○所犯之毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，乃不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書之規定，自毋庸與所犯得易科罰金之圖利媒介性交罪定其應執行刑；惟被告壬○○如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依修正後刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之。
㈦、沒收：⒈犯罪事實二部分：
按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併沒收銷燬（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739、7354號判決可資參照、及臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果）。查扣案之甲基安非他命3包（毛重114.82公克，鑑驗前總純質淨重100.01公克），均係被告壬○○所有，業據其供承在卷，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另就上開甲基安非他命之包裝袋，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，揆諸前揭判決解釋意旨，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
⒉犯罪事實三部分：
扣案如附表所示之物，均係被告己○○供經營六合彩犯罪之物，且屬被告己○○所有，業據其供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
⒊至有關犯罪事實一：⑴於101年3月20日9時38分許，為警在
同案被告丑○○、子○○位於臺南市○○區○○街○○○巷○○號2樓住處扣得之保險套計92個、潤滑液4條，為王月梅所有，其餘扣得之物，則與本案無涉；⑵於同日10時30分許，為警在被告壬○○位於臺南市○○區○○路○○○巷○號7樓之6扣得之保險套組、潤滑液，為被告戊○○所有非供本案犯罪之物，其餘扣得之物，除上揭甲基安非他命外，餘均與本案無直接關聯；而有關犯罪事實三：於101年3月20日10時5分許，為警在被告己○○位於臺南市○區○○路○○○巷○○號7樓住處扣得如附表以外之物，均非被告己○○經營六合彩所用之物，此業據王月梅、同案被告丑○○、被告壬○○、戊○○及己○○供述在卷，而綜觀全卷亦無相關證據足資證明該等扣押物屬被告壬○○等人所有或與本案有直接關聯，均無從併予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第28條、刑法第231條第1項前段、第266條第1項前段、第268條前段、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款、修正後第50條第1項但書、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年1月20日
刑事第三庭法官陳本良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱烈稽中華民國104年1月20日附表：
┌──┬───────────┬─────┬───────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼─────┼───────┤│一│傳真機│3台│搭配電話號碼為│││││⑴0000000│││││⑵0000000│││││⑶0000000│├──┼───────────┼─────┼───────┤│二│計算機│3台││├──┼───────────┼─────┼───────┤│三│SAMSUNG廠牌行動電話│1支（含SIM│搭配門號為0982││││卡1張）│957341│├──┼───────────┼─────┼───────┤│四│LG廠牌行動電話│1支（含SIM│搭配門號為0985││││卡1張）│599962│├──┼───────────┼─────┼───────┤│五│SAMSUNG廠牌行動電話│1支（含SIM│搭配門號為0981││││卡1張）│671613│├──┼───────────┼─────┼───────┤│六│六合彩帳冊│1份││└──┴───────────┴─────┴───────┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。