裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1544號民事判決
裁判日期：民國113年02月15日
裁判案由：履行契約
臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第1544號原告 程詩婷 訴訟代理人 沈明欣 律師原告致正建設開發股份有限公司法定代理人 李勝利 被告 陳錦松
何坤原 共同訴訟代理人 陳宜新 律師上列當事人間請求履行契約事件，於民國113年1月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國112年4月20日共同委託原告致正建設開發股份有
限公司（下稱致正公司），銷售其等與第三人公同共有之新北市○○區○○段000地號土地及門牌號碼新北市○○區○○路00號3樓房屋（含共有部分、車位；下合稱系爭不動產），並授權原告致正公司得代理被告收受定金，雙方簽有不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委託書）為憑；被告委託銷售總價原為新臺幣（下同）1698萬元，但被告與原告致正公司為使系爭不動產之銷售能更加順利，乃於同日合意將委託價額變更為1698萬元（誤載為1498萬元）至1450萬元，但買方出價達1450萬元時，被告即同意出售，雙方簽有契約變更附表（下稱系爭變更附表）為憑。
㈡原告致正公司接受被告委託後，尋得買方即原告程詩婷願以1
450萬元購買系爭不動產，原告程詩婷已於112年4月20日中午12時30分許簽署不動產買賣意願書（下稱系爭意願書）並交付斡旋金20萬元。原告致正公司將上情告知被告，並請被告儘速安排時間出面與原告程詩婷簽訂買賣契約，詎被告卻遲遲拖延，拒不出面。
㈢原告程詩婷既已出價達被告之委託價格且交付定金（即斡旋
金），且經原告致正公司代被告收受，則被告拒不出面簽署買賣契約，顯屬因可歸責於被告之事由致買賣不成。原告程詩婷自可擇一依民法第249條第3款「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」之規定，或系爭意願書第4條「斡旋金轉為定金後，…，若係賣方反悔不賣或違反已約定事項致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還買方所付之定金」之約定，請求被告加倍返還定金即40萬元；原告致正公司亦得依系爭委託書第7條第2項「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，…，如因可歸責於甲方之事由致無法完成簽約者，…，並按約定報酬即成交價百分之肆給付乙方，做為懲罰性違約金」之約定，請求被告給付1450萬元之4％即58萬元。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告程詩婷40萬元，及自起訴狀繕本送達最後
一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉被告應給付原告致正公司58萬元，及自起訴狀繕本送達最
後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告與原告致正公司係於112年4月20日上午11時許，簽訂系
爭委託書，然被告 何昆原 隨即於同日中午12時44分許，以簡訊通知原告致正公司承辦人 王雅玲 終止該委託銷售；被告陳錦松亦於112年4月21日中午12時25分許重申終止意旨，是系爭委託書業經被告終止，且未超過法定3日之審閱期。
㈡被告與原告致正公司於112年4月20日簽署系爭委託書後，王
雅玲於同日中午12時30分許攜約離開，迄至被告何昆原於同日中午12時44分許、被告陳錦松於翌日中午12時25分許表示終止之意時，甚至被告收受原告致正公司於112年4月25日所寄發之永和永貞郵局第141號存證信函前，原告致正公司或王雅玲均未提及已有買方出價，更未曾表示已收取買方斡旋金。況且，王雅玲係於112年4月20日中午12時30分許始攜約離開，原告程詩婷何以得知買賣訊息並可同時簽署系爭意願書？被告 斯時 尚未提供系爭不動產所有權狀或謄本，原告程詩婷又究竟如何在不知系爭不動產詳細登記資訊下，甚至從未約看系爭不動產，即出價鉅款1450萬元？以上種種不合常理之處，均足證明原告程詩婷應係原告致正公司為詐取服務費所安排之人頭，原告程詩婷應未曾交付斡旋金20萬元，原告致正公司並未成功媒合買賣成立。
㈢又系爭委託書為定型化契約，原告致正公司並未給予被告任
何契約審閱期間，王雅玲亦未解說契約內容，更未提及已有買家出價1450萬元，是系爭委託書違反消費者保護法第11條之1規定，原告致正公司自不得依系爭委託書第7條約定，請求被告給付服務費。此外，王雅玲不具不動產經紀人證照，卻獨自操作系爭委託書簽立事宜，亦與不動產經紀業管理條例第4條所揭示經紀營業員之職務僅在協助經紀人執行仲介或代銷業之意旨不符，難認原告致正公司有依善良管理人義務盡契約解說之責。
㈣此外，系爭委託書簽立時，原告程詩婷為原告致正公司之員
工，原告致正公司將所受託銷售之系爭不動產銷售予其所屬內部員工，誠難期待原告致正公司可為被告忠實執行居間業務、為被告追求最大利益；原告致正公司未經被告同意，逕將系爭不動產出售予自己員工，顯已違背受任義務。況且，原告致正公司於被告簽立系爭委託書、變更委託價格為1450萬元不到1小時，即光速收取原告程詩婷出價1450萬元之斡旋金，應有洩漏底價之情，任令自身員工以最低底價購買系爭不動產，完全剝奪被告能以較高價格出售之機會。
㈤另系爭意願書之承購條件，與系爭委託書第3條所明確記載之
被告出賣條件，並非相同或較有利被告，即難認系爭不動產買賣必要之點業已媒介就緒。退步言，縱認原告致正公司得請求違約金，然其在系爭不動產居間過程中並未付出任何廣告或有助於提升被告利益之行為，且未付出勞力進行產權調查，簽約過程更係草率多有遺漏，執行業務過程亦雜亂無章，應酌減違約金為委託銷售價額之0.1％，始為合理。
㈥聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠原告主張被告於112年4月20日午前簽立系爭委託書，委託原
告致正公司代理銷售系爭不動產，並簽署系爭變更附表，變更委託價款為1698萬元至1450萬元；嗣原告致正公司於112年4月25日寄發永和永貞郵局第141號存證信函，通知被告應於112年5月1日前出面並與買方簽立系爭不動產之買賣契約，然為被告拒絕等情，業據其提出系爭委託書、系爭變更附表、永和永貞郵局第141號存證信函等件為證（見本院卷第13至24頁），復為被告所不爭執，即堪認定。
㈡原告另主張原告程詩婷於112年4月20日中午12時30分許，出
價已達1450萬元並簽署系爭意願書、交付斡旋金20萬元，該斡旋金即視同定金；被告拒不立約，原告程詩婷自得依民法第249條第3款或系爭意願書第4條，擇一請求被告加倍返還定金；原告致正公司亦得依系爭委託書第7條第2項，請求被告給付1450萬元之4％等節，則為被告以前揭情詞置辯。經查：
⒈原告程詩婷所交付之斡旋金，未生定金效力：
⑴稽諸系爭意願書第4條第1項「自簽訂本意願書至112年4
月26日24時止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，…」（見本院卷第21頁）、系爭委託書第7條第2項前段「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，甲方（即本件被告）授權乙方（即本件原告致正公司）無須再行通知即全權代理收受定金、通知買方成交、並代為臨時保管定金，乙方經收到買方定金，買賣契約視為有效成立，甲方應於乙方通知後5日內或依書面所約定日期出面簽立不動產買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部份，…」（見本院卷第13頁）等約定可知，原告程詩婷（買方）、被告（賣方）以及原告致正公司（雙方代理人）三方，均認知並合意於「買方同意賣方出售條件『及』出價已達委託價格」，或「賣方接受買方承買價款『及』意願書條款」時，原告程詩婷所支付之斡旋金，始轉為定金而生相關效力（如沒收、加倍返還、買賣價款之一部等，系爭意願書第4條第2項、系爭委託銷售契約書第7條第2項後段等約定參照）。
⑵經查，原告程詩婷所願買受系爭不動產之總價款，固已
達被告最低出售價格1450萬元，然其於系爭意願書所表明之付款條件：「簽約款（含定金）為總價之10％、完稅款為總價之10％、尾款為總價之80％」，實與被告於系爭委託書所提出之價款支付方式：「簽約款為成交價10％、用印款為成交價10％、完稅款為成交價10％、尾款為成交價70％」不同（見本院卷第13、21頁），客觀上亦無法判斷是否較有利於被告；況且，原告程詩婷尚於系爭意願書中所表明之特約事項：「簽約款10％先開立擔保給付本票，待優購權人放棄或逾主張時效之次日起7日內，以現金存/匯款入履保專戶」（見本院卷第21頁），亦未經原告舉證已為被告接受。是以，原告程詩婷所交付之斡旋金20萬元，性質轉為定金之條件實未成就，自未生有定金相關效力而拘束契約當事人。
⑶至系爭變更附表雖有「但買方出價達新臺幣1450萬元整
賣方同意出售」等記載，然不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅賦、點交、費用及違約等重要事項；當事人固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定預約，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（最高法院79年度台上字第1357號判決要旨參照）。據此而論，縱原告程詩婷、被告就系爭不動產之買賣價格為1450萬元乙節有所合致，上開「同意以1450萬元出售」之記載，至多僅能解釋為將來訂立本約之張本，更遑論系爭變更附表僅係原告致正公司、被告所合意變更系爭委託書之內容，在在難認原告程詩婷與被告業就系爭不動產成立買賣契約，或原告程詩婷所交付之斡旋金已轉為定金，附此敘明。
⒉被告已於112年4月21日中午12時25分許，終止系爭委託書：
⑴按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機
會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，惟居間契約為勞務給付契約之一種，於居間契約未規定時應適用委任契約之規定，自不待言。再按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項亦有明定，此乃係基於委任為特別著重當事人間信任關係之契約，若當事人間之信任關係已有動搖，自不宜再繼續維持契約之效力，而得由其中一方為期前任意終止，不受約定期間之拘束，僅藉由對他方負損害賠償責任為衡平（民法第549條第2項參照），因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決意旨參照）。
⑵系爭委託書第5條前段固約定：「甲方同意自本契約簽訂
後，不得以任何理由終止本契約，並應停止自行出售、或委託其他仲介公司出售、出租」，定有不得終止之特約，然同條後段復約明：「如違反規定，甲方願按委託價4％賠償乙方作為懲罰性違約金」（見本院卷第13頁）。本院審酌如委任、居間、承攬、僱傭等勞務契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，委任人仍受限於不得終止之特約，無異違背勞務契約成立之基本宗旨；系爭委託書第5條後段既又約明委任人期前終止之效果即委任人願賠償懲罰性違約金，是依勞務給付契約基本宗旨並參以該約款整體解釋，應認被告仍可期前任意終止系爭委託書，再藉由對原告致正公司負損害賠償責任為衡平，先予指明。
⑶又被告共同於112年4月21日中午12時25分許，向原告致
正公司承辦人王雅玲傳訊表示終止系爭委託書，且經王雅玲受領該終止意思表示乙情，有其等對話紀錄在卷可按（見本院卷第67至68頁），且為兩造所不爭執，是依前揭說明，系爭委託書應已於是時終止甚明，被告自無庸再依系爭委託書，配合原告致正公司代理銷售系爭不動產（如基於預約而商議訂立本約等）。
㈢原告程詩婷於112年4月20日所交付之斡旋金，既未轉為定金
而生有拘束契約當事人之效力，且被告復於112年4月21日終止委託原告致正公司代理銷售系爭不動產，則原告程詩婷依民法第249條第3款及系爭意願書第4條有關加倍返還定金之規（約）定，請求被告給付40萬元及遲延利息；原告致正公司依系爭委託書第7條第2項有關收取定金後悔約不賣之約定，請求被告給付懲罰性違約金58萬元及遲延利息，均屬無據，應予駁回。另原告既受敗訴判決，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國113年2月15日
民事第二庭法官楊雅萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年2月15日
書記官廖宇軒