臺灣高雄地方法院民事判決 101年度雄勞小字第19號
原 告
即反訴被告 高韶霙
兼 訴 訟
代 理 人 高茂庭
被 告
即反訴原告 鑲黃旗投資股份有限公司
法定代理人 黃榮華
訴訟代理人 黃政斌
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國102年2月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告甲○○新臺幣壹萬柒仟伍佰玖拾肆元，及自民國
一百零一年六月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之
利息。
被告應給付原告乙○○新臺幣柒仟陸佰柒拾元，及自民國一百零
一年六月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決第一項至第三項得假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹仟元由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應
受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1
項第3款定有明文。查，原告原請求被告給付新臺幣（下同
）24,345元，及自民國101年2月10日起至清償日止，按週
年利率5％計算之利息，嗣於審理程序中將訴之聲明變更為
（一）被告應給付原告甲○○17,594元，及自起訴狀繕本送
達翌日即101年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計
算之利息。（二）被告應給付原告乙○○7,670元，及自起
訴狀繕本送達翌日即101年6月6日起至清償日止，按週年
利率5％計算之利息。核其變更顯係擴張應受判決事項之聲
明，揆諸前開法條規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告甲○○及原告乙○○分別自100年9月20日
及100年11月28日受僱於被告，詎被告於101年1月30日通
知原告2人翌日至公司辦理交接事宜，並於同年月31日終止
與原告之勞動契約，然101年1月份之薪資被告僅給付至1
月21日，是被告短少給付原告1月22日至1月30日共9天之
薪資，故應分別給付原告甲○○6,597元、原告乙○○6,00
3元。又被告未經預告即無故解雇被告，應依勞動基準法之
規定給付原告甲○○資遣費3,667元、預告工資7,330元，
及給付原告乙○○資遣費1,667元等語，並聲明：（一）被
告應給付原告甲○○17,594元，及自起訴狀繕本送達翌日即
101年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
。（二）被告應給付原告乙○○7,670元，及自起訴狀繕本
送達翌日即101年6月6日起至清償日止，按週年利率5％
計算之利息。
二、被告則以：被告於100年9月20日雇用原告甲○○，任以人
事及法務人員，後經原告甲○○主持面試，再於100年11月
28日錄用原告乙○○。本件依公開應徵條件及一般公司人事
任聘規則之約定，新進人員試用期為3個月，被告訂定底薪
為20,000元，並以「公、忠、能」為上位概念之考核標準，
達百分之80評核通過後，始能為正式員工。然因原告甲○○
身為人事人員，竟任用其妹即原告乙○○，且於試用期間報
領勞工保險，又原告常借上班期間看病，無病單於後，致原
告受分配之工作，屢遭糾正，有虧職守，而被要求提出檢討
報告，故原告甲○○雖已任職超過3個月，但被告另與之為
延長試用期之約定。嗣於101年1月30日，被告董事長請原
告於隔日提交檢討報告待議去留，否則請其等自行離職，原
告2人隨即當場離去，且於隔日亦未提交任何檢討報告，是
被告認為原告已選擇自行離職。又原告之薪資被告已按約定
算至過年前一日即101年1月21日，且原告皆尚在試用期間
，應不得向被告請求給付資遣費及預告工資等語，資為抗辯
，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告甲○○自100年9月20日起任職於被告公司，每月薪
資為20,000元，自101年起薪資為22,000元。
（二）原告乙○○自100年11月28日起任職於被告公司，每月薪
資20,000元。
四、得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在於（一）被告以其係於試用期間
內與原告終止勞動契約關係，是否有據？兩造間勞動契約係
因何原因終止？（二）原告甲○○請求被告給付薪資差額、
資遣費及預告期間工資、原告乙○○請求被告給付薪資差額
及資遣費，有無理由？
（一）被告以其係於試用期間內與原告終止勞動契約關係，是否
有據？兩造間勞動契約係因何原因終止？
1、查被告自承於101年1月30日，被告董事長請原告於隔日
（即101年1月31日）提交檢討報告待議去留，然於隔日
原告未提交任何檢討報告，即於當日請原告辦理相關移交
手續等情（見101年7月20日民事答辯暨反訴狀、101年
10月16日民事答辯暨反訴補充理由狀），核與原告主張兩
造之勞動契約係於101年1月31日終止等語相符，並有移
交移交清冊在卷可憑（見本院卷第89、93頁），是認兩造
之勞動契約應係於101年1月31日終止，合先敘明。
2、按我國勞基法中雖未對試用期間或試用契約設有規範，然
觀之勞基法施行細則於86年6月12日修正後，取消原有試
用期間日數之限制，足見得由勞資雙方依照工作特性，在
未濫用權利情形下，自由約定合理之試用期間，為法所許
，應堪認定。次按行政院勞工委員會於上述勞基法施行細
則修正後，於86年9月3日以（86）台勞資二字第035588
號函釋針對「試用期間」之規定刪除後，所衍生之疑義，
認「至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已
刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，
自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內
或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11
、12、16及17條等相關規定辦理。蓋因雇主地位較勞工優
越，且勞工於試用期間業已支出勞力，達成雇主所要求從
事之工作，並為雇主創造經濟上之利潤，衡以勞基法第1
條「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇
關係，促進社會與經濟發展」之立法目的，始對雇主於試
用期間之終止權作與勞基法相同之限制。
3、本院審酌「試用期間」之目的，在於試驗、審查勞工是否
具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正
式雇用，則應視試驗、審查之結果而定，即試用期間之約
定，主要在於勞雇雙方同意下，使雇主能透過一定期間以
觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝
任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工
，即能取得正式員工資格；而勞工於試用期間內，亦得評
估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業
，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之
，或勞工不適應工作環境，雙方均得立於平等地位上考量
後續勞動契約之締約與否，是以勞資雙方就試用期間屆滿
不予正式雇用，或於試用期間中雇主終止契約時，除依照
勞基法第11、12、16、17條等相關規定外，亦應就終止事
由是否達勞資雙方約定試用期間之目的一併衡量之，期能
兼顧勞基法保障勞工權益之立法目的及勞資雙方締約之契
約自由。
4、經查，原告主張與被告約定試用期間為3個月，被告固不
否認，是原告甲○○自100年9月20日、原告乙○○於同
年11月28日任職於被告公司，據此，於101年1月31日兩
造勞動契約終止時，原告甲○○試用期間即已屆滿，原告
乙○○則仍在試用期間。惟被告另抗辯：因原告甲○○於
試用期間屢遭糾正，有虧職守，是被告要求原告甲○○提
出檢討報告，並延長試用期等語。然承上所述，試用期間
內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解雇權，法律
上已容許較大之彈性，是以，若許雇主得任意延長試用期
間，將使勞工是否因此取得正式員工資格長期處於不確定
之狀況下，受有不利益，職是之故，雇主欲延長試用期間
，當經與勞工達成意思表示之合致方可。查原告甲○○陳
稱：伊有向被告要求成為正式員工，但被告沒有回應伊，
只有增加薪資2,000元。當時被告有說加2,000元，當作
延長試用期，伊當下沒有要合意延長的意思，但伊也不能
怎麼樣等語（見本院卷第81-82頁），可知原告甲○○並
未與被告達成延長試用期之合意，此外，被告未提出相關
證據以證其實，則被告抗辯其與原告甲○○之勞動契約係
在試用期間內終止之情，自無足採。
5、本件被告主張原告所受分配之工作，屢遭糾正，有虧職守
，故被告要求原告提出檢討報告待議去留，否則請其等自
行離職，而原告於隔日未提交報告，是認原告已自行離職
等語，並提出由原告甲○○簽立之移交理由載「辭職」二
字之移交清冊為證（見本院卷第89頁），惟原告否認上情
，並提出移交理由為空白之同一份移交清冊為證（見本院
卷第93頁），是本院自難以上揭證據認定原告為自請離職
。又被告並未提出相關證據以證原告有上開遭糾正及有虧
職守等情節，亦難認被告所辯為真。又解釋意思表示應探
究當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定
有明文，是本院參以兩造之主張，探究雙方之意思，可知
被告係認原告之工作成果未達被告之期許及要求，被告亦
迭抗辯原告有不負責任之情，不符合被告職場工作之基本
工作態度，復觀被告未於原約定試用期滿後任用原告甲○
○為正式員工等節，洵堪認兩造勞動契約之終止事由，係
被告以勞動基準法第11條第5款所定之原告對所擔任之工
作不能勝任為據。
6、再參酌試用期間之訂立精神，就資方而言，一旦於試用期
間中發現試用勞工有不適合工作，未能勝任之情形，即得
終止試用契約；就勞方而言，在試用期間如發覺工作與志
趣不合或無法勝任，亦得申請離職，均係在試用期間賦予
勞資雙方評估後續勞動契約訂定之選擇權。則被告於原告
乙○○試用期間，認其有不能勝任工作之情而終止兩造之
勞動契約，符合訂定試用期間之目的，是被告終止與原告
乙○○之勞動契約係屬合法。
（二）原告甲○○請求被告給付薪資差額、資遣費及預告期間工
資、原告乙○○請求被告給付薪資差額及資遣費，有無理
由？
1、承上所述，本院認定被告以勞動基準法第11條第5款規定
於101年1月31日終止兩造之勞動契約，是原告得請求之
各項金額，茲敘述如下：
（1）原告甲○○部分
A、薪資差額：
兩造之勞動契約係於101年1月31日由原告至被告公司辦
理移交相關事宜後終止，且被告亦自承其給付予原告甲○
○之薪資算至101年1月21日，被告雖抗辯伊與原告約定
薪資給付至該日云云，惟原告否認之，被告復未提出證據
以實其說，是被告應給付原告甲○○101年1月22日至同
年月31日共10日之薪資7,333元【計算式：22,000÷30×
10＝7,333，元以下四捨五入】，則本件原告甲○○請求
被告給付薪資差額6,597元，即屬有據。
B、資遣費：
按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用勞工退
休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定
終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2
分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高
以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定
，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。又勞工退休金
條例第12條第1項規定所稱之「以比例計給」於未滿一年
之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算（
參見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第00000000
00號函）。本件原告甲○○工作年資為4月11天，適用勞
工退休金新制，離職前之平均工資為22,000元，依上開規
定可請求被告給付資遣費4,003元【計算式：22,000×（
4+11/30）/12×0.5＝4,003，小數點以下四捨五入】
，是原告甲○○請求被告給付資遣費3,667元，即屬有據
。
C、預告工資：
按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預
告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年
未滿者，於10日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告
而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第
1項第2款、第3項定有明文。本件原告甲○○任職期間
共計4月11天，被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動
契約，自應於10日前預告，惟被告未預告終止勞動契約，
依上開規定應給付原告甲○○10日之工資，是被告應給付
原告甲○○7,333元【計算式：22,000×10/30＝7,333
，元以下四捨五入】，原告甲○○請求被告給付7,330元
，應屬可採。
（2）原告乙○○部分
A、薪資差額：
兩造之勞動契約係於101年1月31日終止，被告僅給付原
告乙○○至101年1月21日之薪資，是被告應給付原告乙
○○101年1月22日至同年月31日共10日之薪資6,667元
【計算式：20,000÷30×10＝6,667，元以下四捨五入】
，則本件原告乙○○請求被告給付薪資差額6,003元，即
屬有據。
B、資遣費：
本院認定於試用期間雇主終止勞動契約時，亦有勞基法第
11、12、16及17條規定之適用，已如前述，是揆諸前揭說
明，本件原告乙○○工作年資為2月3天，適用勞工退休
金新制，離職前之平均工資為20,000元，依上開規定可請
求被告給付資遣費1,750元【計算式：20,000×（2+3/30
）/12×0.5＝1,750】，是原告乙○○請求被告給付資
遣費1,667元，即屬有據。
2、綜上，被告應給付原告甲○○薪資差額6,597元、資遣費
3,667元及預告工資7,330元，共17,594元；被告應給付
原告乙○○薪資差額6,003元及資遣費1,667元，共7,67
0元。
乙、反訴部分
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應
受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1
項第3款定有明文。查，反訴原告原請求（一）反訴被告應
連帶給付反訴原告17,000元。（二）反訴被告甲○○應給付
反訴原告8,154元。（三）反訴被告乙○○應給付反訴原告
5,436元。嗣於審理程序中將訴之聲明變更為（一）反訴被
告應連帶給付反訴原告19,520元，及自反訴狀送達翌日即10
1年7月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
（二）反訴被告甲○○應給付反訴原告4,220元及自反訴狀
送達翌日即101年7月26日起至清償日止，按週年利率5％
計算之利息。核其變更顯係減縮應受判決事項之聲明，揆諸
前開法條規定，應予准許。
貳、實體方面
一、反訴原告主張：反訴原告指派反訴被告乙○○至高雄市政府
辦理行政事務，然未有進度，且於離職時未辦理交接，致遭
退件，反訴原告遂委外辦理，因此支出17,000元；又反訴被
告乙○○應於試用期間辦理申報就業保險之事項，卻未為申
報，致反訴原告遭行政院勞工委員會（下稱勞委會）罰鍰2,
520元，故依兩造之勞動契約及反訴原告與反訴被告甲○○
約定之職務保證契約請求反訴被告連帶賠償上開費用共19,5
20元。另反訴原告公司員工僅2人，非屬勞工強制保險適用
之範疇，惟反訴被告甲○○違反與反訴原告之約定，逕自於
試用期間加入勞工保險，故請求反訴被告甲○○返還由反訴
原告負擔之勞工保險費4,220元等語，並聲明：（一）反訴
被告應連帶給付反訴原告19,520元，及自反訴狀送達翌日即
101年7月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
。（二）反訴被告甲○○應給付反訴原告4,220元及自反訴
狀送達翌日即101年7月26日起至清償日止，按週年利率5
％計算之利息。
二、反訴被告則以：
（一）反訴被告乙○○確實有受反訴原告指派辦理負責人變更事
宜，然反訴被告否認有虧職守，亦未延宕處理事務，係因
反訴原告負責人就是否交辦一事反覆不定，故反訴原告支
出之費用與反訴被告無因果關係。
（二）反訴原告並未有幫反訴被告乙○○投保之意思，反訴原告
也未委託反訴被告辦理就業保險事宜，反訴原告所受裁罰
應循行政訴訟途徑救濟。
（三）依勞工保險條例之相關規定，反訴被告甲○○得於到職後
加入勞工保險，反訴原告並未與之約定不能投保。又反訴
被告甲○○未與反訴原告成立職務保證契約，自毋須就上
開事項負賠償責任等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之
訴駁回。
三、本件反訴原告主張伊委外辦理行政事務，因而支出17,000元
；伊因未替反訴被告乙○○申報就業保險致受勞委會罰鍰2,
520元；及伊為反訴被告甲○○支付勞工保險費4,220元等
情，業據其提出收據3份、101年9月17日行政院勞工委員
會勞局承字第00000000000號裁處書為證，並有101年8月
6日勞工保險局保承資字第00000000000號函檢附之勞工保
險被保險人投保資料表在卷足憑，且為反訴被告所不爭執，
自堪信為真實。
四、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段規定甚明；又民事訴訟如係由
原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能
舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事
實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告
之請求，此有最高法院17年上字第917號判例意旨可資參
照。是本於上揭意旨，當事人之原告主張其有權利者，依
法就有利於己之事實當負有舉證之責。
（二）反訴原告主張反訴被告乙○○處理反訴原告交辦之行政事
務無進度，且未辦理交接，致遭退件而需委外辦理，因此
支出17,000元，及反訴被告乙○○應申報就業保險事宜，
卻未辦理致反訴原告受勞委會裁罰2,520元，上開費用應
由反訴被告乙○○負賠償責任，反訴被告甲○○基於職務
保證契約應負連帶賠償責任等節，為反訴被告所否認，揆
諸上開規定，自應由反訴原告就上開情事負舉證責任，然
查，反訴原告除提出支出17,000元之收據及勞委會裁罰2,
520元之裁處書外，復未提出其餘證據以供調查，難認已
盡其舉證之責，是反訴原告前開主張，難認有據。
（三）反訴原告另主張公司員工人數少於5人，可不需投保勞工
保險，然反訴被告甲○○違反約定，逕自投保勞工保險，
爰請求反訴被告甲○○返還反訴原告支出之保險費4,220
元之情，反訴被告甲○○否認之，經查，反訴原告既已為
反訴被告甲○○支付4個月之勞工保險費用，是反訴原告
自已知悉反訴被告甲○○有投保勞工保險一事，則兩造間
若確曾有約定不能投保勞工保險之情事，何以反訴原告仍
繼續支付上開保險費用，實屬有疑，此外，反訴原告復未
舉證證明伊與反訴被告甲○○間有不投保勞工保險之約定
，是認反訴原告上開主張，尚難憑採。
丙、綜上所述，原告甲○○請求被告給付17,594元、原告乙○○
請求被告給付7,670元，及均自101年6月6日起至清償日
止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾
此範圍之請求，為無理由，應予駁回；反訴原告請求（一）
反訴被告應連帶給付19,520元，及自101年7月26日起至清
償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）反訴被告甲○
○應給付4,220元及自101年7月26日起至清償日止，按週
年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判
決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
戊、本件本訴部分係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法
第436條之20規定，應依職權宣告假執行。
己、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國102年2月26日
勞工法庭法官蔣文萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官吳智媚
中華民國102年2月26日
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│計算書│
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│項目│金額（新臺幣）│備註│
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│本訴第一審裁判費│1,000元││
├─────────┼─────────┼──┤
│反訴第一審裁判費│1,000元││
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