裁判字號：最高行政法院90年判字第1395號判決
裁判日期：民國90年08月09日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十年度判字第一三九五號
原告甲○○送達代收人乙○○被告臺中市稅捐稽徵處代表人 陳守信 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年九月二十九日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告未依法辦理營業登記及娛樂稅登記與代徵報繳手續，擅在臺中市○區○○街○○○號地下樓開設曼哈頓飲料店，經營視聽歌唱，每日營業額新台幣（以下同）八、○○○元，自八十六年一月一日至八十六年四月三十日，共計營業額九六○、○○○元，案經臺中市警察局於八十六年五月二十四日查獲，違反營業稅法第二十八條及娛樂稅法第七條規定。被告乃核定補徵營業稅四○、六七八元，並按營業稅法第五十一條第一款規定依所漏稅額處以三倍之罰鍰一二二、○○○元（計至百元止），及補徵娛樂稅八一、三五六元，教育捐二四、四○六元，並按娛樂稅法第十四條規定依漏稅額處以七倍之罰鍰五六九、○○○元。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、按「人民有依法律納稅之義務」為憲法第十九條所明定。二、查刑事案件之犯罪應以證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，營業稅第五章第二節規定「帳簿憑證」其立法原意無非亦是認定稅務違章事實，應憑帳冊記錄，始得認定之。三、被告違法錯誤之處列述於后：（一）原處分與營利事業營運之常情常理相違：依常情常理而言，任何營利事業之營業時間，都有一套內部管理辦法，且原告於八十六年元月承接位於臺中市○區○○街○○○號地下一樓「曼哈頓飲料店」後，立即進行內部裝修，至八十六年四月三十日完工，有收據之日期及訂貨單提貨日期可稽，這期間雖有舉辦開幕前試賣活動並招攬第一批員工，但時間甚短，且依勞動基準法第四章第三十七條規定紀念日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。又原告八十六年三月五日至二十五日皆在大陸考察，該店在四月之前並未開業，如依原告八十六年五月二十四日在臺中市警察局第一分局繼中派出所偵訊（調查）筆錄坦稱：「我是八十六年元月一日才接手經營．．．云云」，認定營業日為一百二十日，實有違一般常理。（二）營業稅、娛樂稅及教育捐計算錯誤，罰鍰計算錯誤：原告未依法辦理營業登記及娛樂稅登記與代徵報繳手續，故原告有錯，但被告未依法查扣帳冊以資審核原告究竟漏報多少，徒以原告之筆錄供述：「約每日營業額八千元．．．云云」認定試賣期間之營業額，原告認了，但是原告僅於八十六年四月才開始試賣，被告卻核定原告從一月接手「曼哈頓飲料店」至四月底天天均在營業，就太不合理了。三、綜上所述，被告之認事用法實多違誤，請撤銷再訴願決定，訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂：一、補徵營業稅部分：㈠按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依法課徵營業稅。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為營業稅法第一條及第四十三條第一項第三款所明定。㈡原告未依法辦理營業登記，擅自於八十六年一月一日至同年四月三十日，在臺中市○區○○街○○○號地下樓開設曼哈頓飲料店，經營曼哈頓卡拉ＯＫ視聽歌唱，每日營業額八、○○○元，共計營業額九六○、○○○元，案經臺中市警察局於八十六年五月二十四日查獲，經被告核定補徵營業稅四○、六七八元。原告不服，主張其八十六年一月一日至八十六年四月三十日尚在裝璜，尚未營業云云，申請復查。被告復查決定略以，原告迄未提示裝璜工程合約，相關發票文據證明有裝璜情事；又原告八十六年四月十四日曾在臺中市政府影響治安行業統一聯合稽查記錄表親自簽名，堪證其時曼哈頓卡拉ＯＫ視聽歌唱已在營業為由，乃駁回其復查之申請。原告不服，仍以原告在復查申請書即指出係八十六年一月一日承接該店，當時設備及裝璜已老舊，勢必要更新，尤其空調系統故障，修理更加費時，故經過三個月之時間加以整修，並在第四個月招募員工進行訓練並試賣，並即向被告申請設籍課稅。原告經營之曼哈頓飲料店，係屬小規模營利事業，每月營業額實未達二十萬元，僅依據一紙錯誤的筆錄，即認定原告有逃漏稅，實在過於嚴苛，懇請撤銷原處分等語，提起訴願。臺灣省政府訴願決定略以，訴願理由指稱整修內部長達三個月，原告卻未能舉工程合約、廠商開立交付之發票等等資料證照以實其說。另據由原告親自簽名之八十六年四月十四日臺中市政府影響治安行業統一聯合稽查紀錄表可證，其時曼哈頓卡拉ＯＫ已有營業事實，訴稱顯非屬實。訴願理由顯為推諉飾詞，委不足取為由，駁回其訴願。㈢原告仍執陳詞爭執，並提示中原電器訂貨單及免用統一發票影碟機一台一、○○○元，收據各一張作為整修之證明；且原告八十六年三月五日至二十五日皆在大陸考察，並未在國內云云。提起再訴願。案經財政部再訴願決定略以原告八十六年五月二十四日晚上十時五分在臺中市警察局第一分局繼中派出所偵訊（調查）筆錄坦稱：「我是八十六年元月一日才接手經營」「資本額為一百二十萬元．．．平均每日營業額約八千元」；又原告八十六年四月十四日晚九時三十分在臺中市政府影響治安行業統一聯合稽查記錄以現場工作人員及負責人名義簽名承認：「一、實營酒類飲料買賣附設卡拉ＯＫ（不收取對價）二、營業場所B1樓開放式空間（無包廂）」，堪證原告八十六年一月一日至同年四月三十日，在臺中市○區○○街○○○號地下樓已有營業之事實；另所提訂貨單及購貨收據，祇足證明有購貨之事實，不足證明自八十六年一月一日起四個月未營業而在裝璜之事實；又原告八十六年三月五日至二十五日在大陸，亦祇證明當時人不在國內，並不能證明現址並未營業，所稱核無足採，而駁回其再訴願。㈣原告猶未甘服，提起行政訴訟，主張僅於八十六年四月才開始試賣，被告卻核定原告從一月接手「曼哈頓飲料店」至四月底天天均在營業，太不合理云云。按原告營業性質，多屬員工輪休，鮮有因例假日而停止營業，原告未舉證說明八十六年四月間停止營業日期，次按前述被告認定原告自八十六年元月一日開始營業之理由，足證原核定違章期間並無不合。二、違反營業稅法科處罰鍰部分：㈠、按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第五十一條第一款所明定。㈡、本件原告未依法辦理營業登記，自八十六年一月一至同年四月三十日，擅在臺中市○區○○街○○○號地下樓開設曼哈頓飲料店，經營曼哈頓卡拉ＯＫ視聽歌唱，每日營業額八、○○○元，共計營業額九六○、○○○元，已如前述，被告按所漏稅額處以三倍之罰鍰一二二、○○○元（計至百元止），審諸首揭規定並無不合。三、補徵娛樂稅部分：㈠、按「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業．．．時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續」為娛樂稅法第七條所明定。㈡、原告係於八十六年五月一日就其所負責經營之曼哈頓飲料店向被告申請辦理營業登記及娛樂稅登記，惟查原告八十六年五月二十四日在臺中市警察局第一分局繼中派出所就所問何時經營曼哈頓PUB？答稱八十六年元月一日接手經營。顯然原告自八十六年一月一日至八十六年四月三十日止，即未依規定申請娛樂稅登記而擅自營業，被告乃核定補徵娛樂稅八一、三五六元，教育捐二四、四○六元，並無不合。原告雖矢口否認八十六年一月一日至八十六年四月三十日間有營業情事，但原告在上開警局調查筆錄並不否認，亦在臺中市政府影響治安行業統一聯合稽查紀錄表八十六年四月十四日查訪時簽名供認有營業情事，所稱自不足採。四、違反娛樂稅法科處罰鍰部分：㈠⒈按「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅者，除追繳外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰。」為娛樂稅法第十四條所明定。㈡⒉本件原告八十六年一月一日至同年四月三十日，未依法辦理娛樂稅登記與代徵報繳手續，擅在臺中市○區○○街○○○號地下樓經營曼哈頓卡拉ＯＫ視聽歌唱，有案件移送書及偵訊筆錄影本附卷可稽，違規事實洵堪認定，已如前述，被告依漏稅額處以七倍之罰鍰五六九、○○○元，審諸首揭規定，並無不合。五、基上論結，原告之訴，核無理由，請予駁回，以維稅政等語。
理由按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依法課徵營業稅。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為營業稅法第一條及第四十三條第一項第三款所明定。次按「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為營業稅法第五十一條第一款所明定。又按「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業．．．時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續」「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅者，除追繳外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰。」分別為娛樂稅法第七條、第十四條定有明文。本件原告未依法辦理營業登記及娛樂稅登記與代徵報繳手續，擅在臺中市○區○○街○○○號地下樓開設曼哈頓飲料店，經營視聽歌唱，每日營業額八、○○○元，自八十六年一月一日至八十六年四月三十日，共計營業額九六○、○○○元，案經臺中市警察局於八十六年五月二十四日查獲，違反營業稅法第二十八條及娛樂稅法第七條規定，被告乃核定補徵營業稅四○、六七八元，並按營業稅法第五十一條第一款規定依所漏稅額處以三倍之罰鍰一二
二、○○○元，及補徵娛樂稅八一、三五六元，教育捐二四、四○六元，並按娛樂稅法第十四條規定依漏稅額處以七倍之罰鍰五六九、○○○元，原告不服，循序提起行政訴訟，主張：原告在八十六年一月一日至八十六年四月三十日尚在裝璜，旋改稱八十六年四月才開始試賣，且原告八十六年三月五日至二十五日皆在大陸考察，並未在國內，被告核定原告從一月接手經營至四月底，天天在營業，太不合理云云，經營原告於八十六年五月二十四日在臺中市警察局第一分局繼中派出所供認：「我是於八十五年六月三日與友人合夥經營（曼哈頓PUB），這段期間由兩位友人負責店務，我是八十六年元月一日才接手經營。」「資本額為台幣壹佰貳拾萬元，股東有 許仁忠 及一位劉先生，平均每日營業額約捌仟元。」等語，有警局偵訊（調查）筆錄附原處分卷可稽，原告對於警局曾為上開陳述之供承事實並不爭執，雖原告先則於復查時主張於八十六年一月一日至八十六年四月三十日尚在裝璜，尚未營業云云。惟經被告提出經原告親自簽名之八十六年四月十四日臺中市政府影響治安行業統一聯合稽查紀錄表為證後，原告翻異前詞，改稱僅於八十六年四月才開始試賣，顯屬諉言卸詞，不足採信。況依原告在警局前述偵訊筆錄所稱，該曼哈頓PUB原告早於八十五年六月三日與友人合夥經營，原告於八十六年元月一日才接手經營，則該店在原告接手經營前已經營近半年，原告自無試賣之必要。又原告自認有股東許仁忠及一位劉先生二人，則原告縱於八十六年三月五日至二十五日在大陸，該店仍可由股東許仁忠等人負責。至原告所提免用統一發票收據及中原電器送貨單，前者僅記載品名影碟機一台一千元，其餘記載簡陋，難以採憑，而中原電器之送貨單之訂購人住址為民權路，與原告之繼光街不符，亦難採信，均不足推翻原告在警局偵訊筆錄所供認之違章事實，從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月九日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官徐樹海法官吳明鴻法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十年八月十三日