裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第195號刑事判決
裁判日期：民國103年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決103年度訴字第195號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃俊豪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度少連偵字第16號），本院判決如下：
主文黃俊豪犯轉讓第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶體共叁包（含包裝袋共叁個，驗餘總淨重伍拾玖點壹肆陸伍公克）均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。扣案之含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶體共叁包（含包裝袋共叁個，驗餘總淨重伍拾玖點壹肆陸伍公克）均沒收。
事實
一、黃俊豪明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）具有成癮性、濫用性及對社會危害性，業經主管機關公告為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法非經許可不得持有或轉讓，仍於民國103年1月23日晚間8時許，在新竹市○○○○○○路0000000號000-0000號自用小客車上，基於轉讓愷他命之犯意，無償轉讓摻有愷他命之香菸供 曾靖智 施用。
其後黃俊豪駕駛上開自小客車搭載曾靖智， 曾照理 駕駛車號0000-00號自用小客車搭載 蔡家蓁 ，2車共同前往臺中市，於同日晚間9時許，黃俊豪在臺中市○○○路某交流道旁麥當勞附近，基於意圖持有愷他命之犯意，欲供己施用，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿豪 」之男子，以新臺幣（下同）9,
000餘元之代價，購買純質淨重達20公克以上之愷他命3包（純質淨重共計54.7774公克）而持有之。黃俊豪於同日晚間9時許，在臺中市○○○○道附近路邊，另基於轉讓愷他命之犯意，無償轉讓摻有愷他命之香菸供曾照理施用。嗣於翌日（24日）凌晨1時許，黃俊豪駕駛車號000-0000號自用小客車載運購得之汽車用品及愷他命，曾照理駕駛車號0000-00號自用小客車搭載曾靖智、蔡家蓁返回新竹市十八尖山停車場休息，於同日凌晨2時10分許，經警察查覺有異予以盤查，經黃俊豪同意，當場自黃俊豪身上及其包包扣得上開愷他命3包、大夾鍊袋6個、小夾鍊袋39個、愷他命吸食吸管1支，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件被告同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（本院103年度訴字第195號卷《下稱本院訴195卷》第8頁背面至第9頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）訊據被告黃俊豪就其於103年1月23日晚間各轉讓1次摻有愷他命之香菸予曾靖智、曾照理，及於當日在臺中市○○○路某交流道旁麥當勞附近，向真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」之男子，以9,000餘元之代價，購買3 包愷 他命等事實，均坦承不諱（本院訴195卷第10頁、第38頁），核與證人曾靖智於警詢、偵訊時具結之證述（新竹地檢10
3年度少連偵字第16號卷《下稱少連偵16卷》第20頁背面、第100頁正背面）、證人曾照理於警詢、偵訊時具結之證述（少連偵16卷第31至32頁、第100頁背面至101頁）情節相符，並有新竹市警察局第三分局103年1月24日搜索黃俊豪之搜索筆錄、搜索經過及結果陳報書、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書共1份（少連偵16卷第56至59頁、第61至62頁）、查獲現場及扣案之愷他命、夾鍊袋照片共12張（少連偵16卷第84至89頁）、犯罪嫌疑人為黃俊豪、曾靖智、曾照理之新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄1份（少連偵16卷第78至79頁）、詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕科技公司）103年
2月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告共3份（少連偵16卷第105至107頁）、衛生福利部草屯療養院103年2月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（少連偵16卷第
114至115頁）、黃俊豪、曾靖智及曾照理103年1月24日尿液採證同意書影本各1紙（少連偵16卷第74至76頁）、車牌號碼000-0000之車主為曾靖智之車輛詳細資料報表
1紙（少連偵16卷第80頁）附卷可稽，復有愷他命3包、大夾鍊袋6個、小夾鍊袋39個及愷他命吸食吸管1支扣案可資佐證。又本件扣案之第三級毒品愷他命3包，經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗，鑑驗結果：編號1至3號之白色結晶均含有愷他命成分，編號1之含有愷他命成分白色結晶檢驗前淨重48.5163公克，愷他命純度91.4%，純質淨重44.3439公克；編號
2之含有愷他命白色結晶檢驗前淨重9.6536公克，愷他命純度97.9%，純質淨重9.4509公克；編號3之含有愷他命成分白色結晶檢驗前淨重1.0464公克，愷他命純度93.9%，純質淨重0.9826公克，有上開鑑驗書1份在卷可參（少連偵16卷第114頁），是被告持有之上述3包愷他命，純質淨重超過20公克以上，核屬無誤。是被告上述任意性自白與事實相符，足堪採信。
（二）另被告於本院審理時雖供稱：從臺中回新竹時，在清水休息站，我把K菸放在旁邊，曾照理說他想抽，他自己就拿去抽，我也沒有反對等語（本院訴195卷第38頁），惟證人曾照理於偵查中具結證稱：103年1月23日晚上大約晚上9點到10點左右，在中港交流道，停在路邊的超商，黃俊豪上我的車，提供摻有愷他命的香菸給我，我就直接拿來抽等語（少連偵16卷第100頁）、於本院審理時具結證稱：我記得是在剛到台中時，在路邊停車，黃俊豪有給我
K菸抽，當天只有抽一次，應該不是在清水休息站，從新竹去台中是走一高，從台中回新竹是走二高，現在距離案發時間有點久，黃俊豪給我K菸的時間、地點以我第一次作的筆錄為準等語（本院訴195卷第38頁背面至39頁）；被告於偵查中供稱：在103年1月23日下午6時許在台中交流道旁，我有提供愷他命給曾照理施用等語（少連偵16卷第94頁）。據此，證人曾照理就被告轉讓摻有愷他命菸予其施用之地點前後證述一致，核與被告於偵查中供陳之地點相符，且偵查時距案發時較為接近，記憶鮮明，而被告於本院審理時，其記憶難免因時間之經過而有所模糊，正確性亦降低，是被告係於臺中中港交流道附近轉讓摻有愷他命菸予證人曾照理之事實，至堪認定。
（三）綜上，本件事證已臻明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。又愷他命雖經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），又其藥品類別為「須由醫師處方使用」，故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告所持有之愷他命，既無證據證明係以未經核准擅自製造或輸入之方式取得，即難認屬藥事法第20條及第22條所稱之「偽藥」、「禁藥」，故被告轉讓第三級毒品愷他命之行為，均尚無藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之適用，而僅應依毒品危害防制條例論處。公訴意旨認被告轉讓愷他命之行為係涉犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁毒罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，為法規競合從一重論以藥事法第83條第
1項，如前所述，容有誤會，先予敘明。
（二）核被告轉讓摻有愷他命菸予曾靖智、曾照理所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；為供己施用向「阿豪」男子購買愷他命而後持有之愷他命3包，純質淨重共計54.7774公克，業如前述，已逾純質淨重20公克，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
（三）數罪併罰：被告所犯上開2次轉讓第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪合併處罰。
（四）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，仍轉讓毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，且持有純質淨重54.7774公克之愷他命，數量非微，除傷害自我身心健康外，倘上開毒品流入市面，對於毒品施用來源之提供助益非微，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之虞，對社會秩序潛藏極高之危害，；惟慮及其前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，持有扣案愷他命，僅為供己施用，且其取得扣案之愷他命後，數小時內即為警攔檢查獲，持有時間尚短，轉讓予他人之愷他命數量亦微，且犯後終坦認犯行，尚見悔悟之犯後態度，兼衡被告高職肄業之智識程度，父母從小離異由母親帶大，母親於其18歲時即因肺癌過世，目前身兼2份工作，月薪約4萬元，需扶養逾60歲之奶奶及照顧有重度憂鬱症哥哥之生活狀況，暨各該犯行所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就宣告刑及應執行刑部分均諭知易科罰金之折算標準。
（五）緩刑：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後終能坦承犯行，是其經此刑之宣告後，應已知警惕而無再犯之虞，且為使其能有效回歸社會，重新掌握人生，並綜合考量其生活、工作狀況與家庭環境，本院認前所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，且依刑法第93條第1項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以勵自新。
（六）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第88
4號、99年度台上字第338號判決意旨可資參照）。本件被告持有之愷他命，既已構成犯罪，則依上開說明扣案之第三級毒品愷他命3包，均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之；又扣案用以包裝上開愷他命之包裝袋3個，於鑑定時既可與愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶，並為被告供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併均予宣告沒收。另扣案之大夾鍊袋6個、小夾鍊袋39個、愷他命吸食吸管1支，尚無證據證明與本案犯罪有關，復均非違禁物或義務沒收之物，自毋庸宣告沒收：至上開毒品送驗耗損部分，因已滅失，亦不予沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第
1項第1款、第2款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭維翰到庭執行職務。
中華民國103年12月19日
刑事第四庭審判長法官魏瑞紅
法官邱巧寧法官王婉如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月19日
書記官陳家欣附錄本案論罪科刑實體法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。