裁判字號：臺灣新竹地方法院103年重訴字第162號民事判決
裁判日期：民國103年12月19日
裁判案由：土地買賣價金分配款
臺灣新竹地方法院民事判決103年度重訴字第162號原告李 吉枝 訴訟代理人 於知慶 律師
王俊傑 律師 廖家瑜 律師被告祭祀公業李 崇德 法定代理人 李正綱 訴訟代理人 李承訓 律師
陽文瑜 律師上列當事人間土地買賣價金分配款事件，本院於民國103年11月20日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌佰萬元，及自民國一０三年四月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰陸拾柒萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣捌佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1定有明文。原告起訴時原對祭祀公業 李崇德 、李正綱提起訴訟，並主張被告祭祀公業李崇德應依祭祀公業李崇德71年決議及侵權行為相關規定，被告李正綱應依準委任契約關係及侵權行為相關規定，給付原告基於被告祭祀公業李崇德派下員身分所應受之土地價金分配款；嗣原告於民國103年11月20日言詞辯論期日撤回對被告李正綱之全部起訴及對被告祭祀公業李崇德有關侵權行為之起訴，業經其等當庭同意撤回，有該言詞辯論筆錄及撤回部分起訴暨陳報㈤狀在卷可佐（見本院卷二第4-6頁），故原告前揭撤回，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣訴外人李 萬來 原為被告祭祀公業之派下員，於70年7月18日死亡時無子嗣，被告派下員為避免訴外人 李萬來 所屬之房倒房，主動通知訴外人李萬來未婚有子之胞妹即原告參加71年派下員大會，並於該次大會中經全體派下員決議由原告取得訴外人李萬來之派下權，又為該房之派下權得以延續，並附帶決議原告之子即訴外人 李良國 （時名 江良國 ）應改冠母姓李並納入族譜，原告循依上開附帶決議使訴外人李良國改姓，並於75年4月23日完成改冠母姓李之登記手續。原告為尊重宗族耆老延續香火之美意，爰同意參與會議及承受房份，於71年決議後即開始就派下權行使權利及負擔義務，並參與被告祭祀公業之會議、祭祖等活動，及依房份比例繳交被告祭祀公業土地之相關賦稅。然被告祭祀公業於101年7月
6日派下員大會決議出售祀產新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並於102年12月7日派下員大會全體決議，就出售系爭土地後所得價金扣除相關費用後，依各派下員房份比例進行分配。然被告法定代理人李正綱於101年辦理派下員登記時將原告漏列，原告隨即要求補列，嗣李正綱於
102年5月18日以電子郵件寄送補列派下現員同意書 範本 予訴外人李良國，要求原告逐一請各派下權人簽署同意書以進行補列程序，詎料在原告已取得52份同意書、補列程序完成前，李正綱竟又突然對外宣稱原告非派下員，並禁止原告參與派下員大會及任何祭祀活動，及拒絕依決議分配原告應得款新臺幣（下同）800萬元予原告（出賣土地獲價金2億餘元，提出1億6,000萬元進行分配，原告房份為5%），為此原告請求被告應依上開71年派下員大會決議給付原告基於派下員身分所應受之土地價金分配款。
(二)原告確為被告祭祀公業之派下員：１按最高法院102年台上字第2057號、101年度台上字第1600
號民事判決意旨可知，祭祀公業條例施行前設立人直系血親卑親屬之女子、養女等不具派下資格之人，如持續有祭祀祖先之行為，法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議，允許原無派下權之人為派下員，是經派下員全體同意取得派下權者，既不違背祭祀公業設立意旨，復無派下權由外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷之虞，亦不失規約之本旨，本於男女平權之精神，自取得派下權。本件訴外人李萬來死亡時，原告雖為祭祀公業條例施行前不具派下資格之設立人直系血親卑親屬之女子，惟依上開判決意旨，原告本有持續祭祀祖先之行為，並經被告祭祀公業71年決議即全體派下員之同意，由原告取得訴外人李萬來之派下權，原告即成為被告之派下員，此有被告祭祀公業會議記錄、原告繳交被告祭祀公業祀產地價稅、訴外人李良國於被告祭祀公業入嗣、被告祭祀公業寄送之祭祀或開會等相關通知、李正綱以電子郵件寄送補正漏列同意書範本予原告、至少有52名派下員同意將原告補列為派下員等事實可稽。
２又被告祭祀公業77年至81年地價稅繳交通知書每年皆係由管
理委員會寄予各派下員，併載明：「本公業於 昭和 14年（民國28年）7月訂定協議書…，公證人 桂韶甫爰 依公證法第5條第4款規定公證其總數為拾貳萬六仟七百二十及個人持份數茲列表如左」，且清楚記載各個派下員應納稅額，並要求各派下員將應繳稅額寄交管理人李 應臣 或訴外人 李琴賢 代為一併繳納，顯見被告所辯繳稅通知書「並無應負擔稅款之記載」等詞，並非事實！此外，原告從未使用被告祭祀公業之土地，甚至不知前開祀產坐落何處，焉有繳交租金之義務？原告為求慎重，查閱被告祭祀公業設立人於28年所簽訂，且於70年3月10日經鈞院公證之設定協議書，經核確認公證書所記載日期、人員、公證事項等與前開繳稅通知書所載無一不符。復以之比對前開5份繳稅通知書內容，發現雖然因部分設立人已過世，故繳稅通知書名單與設立人成員不盡相同，惟再進一步使用被告祭祀公業全員系統表逐一核對新舊派下員間之繼承關係與房份，即確認設立協議書與繳稅通知書記載之派下房份數額與比例，完全吻合！其中原告之持份部分，即係由設立人 李有義 ，經訴外人李萬來傳予原告繼承，設立協議書及繳稅通知書所示之持份數額皆為6,336，持份比例則為5%（從而應繳納5%之稅賦），絲毫未差！其他派下員亦如是，此足證繳稅通知書所載內容，係有所本，絕非憑空捏造。
３又民政機關並非職司私權認定之機關，其核發派下員證明書
，僅為行政管理措施，仍無確定派下權取得、喪失等私權變動之效力，亦即祭祀公業派下權之取得，並不以鄉鎮市公所核發派下員證明書為必要，最高法院92年度台上字2054號民事判決意旨可資參照。今原告乃依被告祭祀公業71年決議取得訴外人李萬來之派下權，非依被告祭祀公業之規約所取得，且依上開實務見解，於民政機關登記備查之書面資料，並無確定派下權變動之效力，是原告不因有無於民政機關登記備查，影響業已取得之派下員身分。另被告質疑訴外人李萬來尚有胞姐妹 李津津 、 李秀春 ，為何特獨厚原告部分，實係因前開二人於71年間皆為已婚之身分，且一人遠嫁對岸無法聯繫，一人為抱養之養女，原告斯時係未婚有子，故始選定原告延續訴外人李萬來派下之香火，實亦無違常情。
４被告又辯稱依75年修改之被告祭祀公業規約，原告無法取得
訴外人李萬來之派下權，且被告祭祀公業75年11月30日派下員大會，會議記錄將訴外人李萬來列為其繼承人尚未辦理繼承事宜，認原告未有取得被告祭祀公業派下權云云。惟查，依被告祭祀公業75年會議記錄記載：「依據市府備案本公業派下員為31名但因亡故有10名其繼承人尚未辦理繼承事宜」、「備註：本公業亡故派下人如下，（ 蒼柏 ）、（萬來）…，尚未辦理繼承事宜」，可知當時被告祭祀公業係認訴外人李萬來有繼承人而尚未辦理繼承，而非業已倒房，參諸訴外人李萬來並無任何子嗣一情，斯時若非已決議由他人接替訴外人李萬來之房份，則早已倒房，焉有可能認訴外人李萬來之房係「尚未辦理繼承」？顯見75年會議記錄無法證明71年決議不存在。且經原告核對被告祭祀公業全員系統表，發現75年會議記錄記載尚未辦理繼承之10人，其中除訴外人李敦勉、 李志成 及 李克 承外，其餘7人皆先於訴外人李萬來過世，訴外人 李椿齡 更係在59年1月3日即已亡故，迄75年猶未辦理備查登記，此足見被告祭祀公業雖於71年即決議原告成為派下員，惟於75年仍未辦理登記備查，乃係因被告祭祀公業多年來皆怠未向主管機關申請備查登記，而非被告所置辯之並無71年決議云云。
５再者，被告所引之被告祭祀公業規約係於75年11月30日始訂
立，自無排除原告派下員資格之可能，況依75年11月18日修訂之祭祀公業土地清理要點第14條規定：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意」，可知祭祀公業規約之訂立應經全體派下員同意始得為之，是75年會議僅有13名派下員參與，自不符合上開要點之規定，其訂立規約之效力顯有可議，從而更無排除原告派下員資格之可能。況以原告提出之派下員會議紀錄、開會通知、繳稅通知書及親臨71年會議現場證人 李崧生 、李 孝元 之證述等證據，可明被告祭祀公業確有於71年時決議原告成為派下員，71年決議之後，時任總幹事李 翹楚 將被告祭祀公業重要文件設立協議書及公證書寄交予原告，並於親筆信件中書明：「吉枝：祭祀公業之契約書及協議書（公證書）兩件希查收，並應妥善保管不可遺失。叔翹楚」，同一資料中並附有一與祭祀公業派下員資格有關之公文影本，載明：「依台灣民間習俗，派下女子…得為派下員：(一)依公業內部規章規定者。(二)經派下員全體同意者。
(三)經派下員大會通過者」，訴外人 李翹楚 並在前開文字旁畫線註記，足證原告確有被決議承繼訴外人李萬來之派下權，要非被告所稱之「非奉祀本家祖先之一般女子」至明。
６本件原告係依71年派下員大會決議取得被告祭祀公業派下權
，自與訴外人李良國是否入嗣為訴外人李萬來之長子無涉。被告辯稱訴外人李良國並未入嗣為訴外人李萬來之子，故原告並未取得系爭派下員，顯係張冠李戴，實不值一駁。至於訴外人李良國於75年始完成改姓，係因雖訴外人李良國於71年決議後即著手進行改姓，惟因70年間仍為父權時代，民風保守，改姓實有相當難度，依當時法律規定，訴外人李良國須親赴祖父及父親歷來戶籍地之警政機關申請戶籍登記資料，始能完成改姓之程序，復加以訴外人李良國斯時已具有職業軍人身分，申請程序之冗長更非一般國民所能比擬，故最終於75年間始辦理改姓完成，同此時間， 李氏 宗親著手規劃重新編列族譜，將訴外人李良國納列其中，入嗣為李家第二十一世子，被告顯錯認原告之主張。
(三)被告應依被告祭祀公業決議給付原告應取得之土地分配款80
0萬元：按於祭祀公業條例公布施行前，臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某一死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利義務之主體，其財產應為祭祀公業派下全體公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質（最高法院81年度臺上字第186號民事判決意旨參照）。本件系爭土地原為被告祭祀公業所有之祀產，為全體派下員所公同共有，經被告祭祀公業101年決議出售，另102年決議就出售所得價金扣除各項費用後，依各派下員之房份比例進行分配。而被告祭祀公業依各派下員房份比例分配時，原告已為被告祭祀公業派下員，當得基於該派下權資格，有就訴外人李萬來之派下權房份比例受分配款之派下權，被告祭祀公業亦對原告有依其派下權身分給付分配款之義務，因此，被告祭祀公業自應給付分配款800萬元予原告。
(四)綜上，爰聲明：１被告應給付其出售原為祭祀公業李崇德所有坐落新竹市○○
段○○○○號土地所得價金，依原告房份應得之分配款800萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２訴訟費用由被告負擔。
３原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告祭祀公業派下員李萬來死亡後，被告應無通知原告參加71年派下員大會，而該次大會亦應無決議由原告取得訴外人李萬來之派下權，更無附帶決議原告之子即訴外人李良國應改冠母姓：
１查被告祭祀公業自前任管理人 李應臣 於86年間過世後，即未
再召開派下員大會選出管理委員、監察人，直至101年間始完成派下員之變動名冊並向主管機關呈報准予備查，亦即被告祭祀公業於86年至101年之期間，因屬於無管理人狀態，公業相關業務幾乎屬於停擺。次查被告祭祀公業之相關資料，向均由前總幹事李琴賢保管，在前管理人過世前，相關公業事務亦大多由訴外人李琴賢處理，然參諸原證11之派下員大會會議紀錄，可明前總幹事李琴賢因被告祭祀公業部分祀產登記在其名下，卻遭其債權人聲請假扣押，因此決議向法院聲請調解，如調解不成再進行法律訴訟等情，基於上開因素，前總幹事李琴賢迄今未將保管之被告祭祀公業相關資料交出。
２查被告祭祀公業目前並無原告主張之71年派下員大會記錄，
且被告祭祀公業派下員中有因死亡絕嗣而倒房者，並不只訴外人李萬來1人，再者，訴外人李萬來之同胞姊妹，除有胞妹即原告外，另尚有一名胞姊李津津及胞妹李秀春，其2人應亦有兒子，則被告祭祀公業苟如原告主張要避免倒房，衡情亦係通知訴外人李萬來之胞姊李津津，或至少通知其全體姊妹，何可能僅通知身為胞妹之原告，是原告此部分主張已顯非事實。
３再由主管機關新竹市政府提供該府75年12月23日七五府民禮
字第88132號函所備查被告派下員臨時大會決議錄、修訂之管理規約等資料，可明被告祭祀公業於75年11月30日有召開派下員臨時大會，依該大會決議錄第四項記載，派下員中有10名亡故而其繼承人尚未辦理繼承事宜，再參諸該決議錄「備註」欄，記載亡故派下員且其繼承人尚未辦理繼承事宜者中，即包含派下員李萬來等情，則苟如原告主張被告祭祀公業於71年間派下員大會即已決議由原告取得訴外人李萬來之派下權，何可能75年間之派下員大會仍將訴外人李萬來部分列為其繼承人尚未辦理繼承事宜之亡故名單中，益證原告此部分主張非屬事實。
４再參諸該次派下員大會通過修正之管理規約，其第3條係規
定「本公業派下員以經新竹市政府公告確定。核發派下員名冊內所列人員為基本派下員。派下員為終身義務制。其資格為 孝子 錫金公 之男性直系子孫。派下員如遇亡故由壹子繼承之」等語；而原告為訴外人李萬來之胞妹，已為原告所自認，是原告顯非錫金公之男性直系子孫，更非訴外人李萬來之子，則苟如原告主張被告祭祀公業於71年派下員大會業已決議由原告繼承訴外人李萬來之派下權，衡情即應於該次派下員大會或至遲於75年派下員大會修改管理規約，否則何可能有依據讓原告能取得訴外人李萬來之派下權？５原告雖主張被告祭祀公業71年間之派下員大會附帶決議原告
之子即訴外人李良國應改冠母姓（原名為江良國），並提出族譜及戶口名簿影本作為其業取得訴外人李萬來之派下權之證明云云。惟查李氏族譜根本無從作為原告取得訴外人李萬來之派下權之證明，況訴外人李良國根本未入嗣而成為訴外人李萬來之長子；又訴外人李良國固於75年4月間改從母姓，雖被告祭祀公業不明其緣由，但斷與原告是否取得訴外人李萬來之派下權無關，蓋苟如原告主張此係被告祭祀公業之附帶決議，何可能訴外人李良國會遲至75年間始辦理改從母姓？又既然訴外人李良國已於75年4月間改從母姓，且苟此係原告取得訴外人李萬來之派下權之附帶條件，參諸被告祭祀公業75年11月30日召開之派下員大會，何可能仍將訴外人李萬來部分列為其繼承人尚未辦理繼承事宜之亡故名單中？
(二)原告既未取得訴外人李萬來之派下權，自無其所述自71年間起即就訴外人李萬來之派下權行使權利及負擔義務情事：
１原告雖提出被告祭祀公業74年派下員大會會議記錄、被告自
78年至81年寄送地價稅繳交通知書、被告祭祀公業74年9月22日派下員會議通知書、74年9月23日 李陵茂 親族族譜編印通知書、75年1月12日 孝子公 二百歲冥壽祭典通知、81年5月27日開會通知等為證；惟查前開族譜編印通知書、孝子公二百歲冥壽祭典通知等，均僅係宗族事務，與派下權之權利義務行使無涉。另地價稅繳交通知書，參諸原證5記載，其中77及78年部分均係通知前總幹事李琴賢（此觀通知書係記載「特此通知 琴賢君 」），並非原告，其餘部分則完全未記載通知之對象，另就應負擔稅款部分亦係空白，是無從認係原告有收受上開通知；況查縱原告有分擔繳交地價稅，亦係因有使用被告祭祀公業及祭祀公業李金記之土地，並非係負擔派下員之義務。至原證4之被告祭祀公業74年9月22日派下人會會議記錄及原證6中之該次會議及81年5月27日派下員大會開會通知，被告祭祀公業並未留存該部分資料，是就其真正與否無從表示意見，惟縱屬真正，至多亦僅能證明原告有受通知及出席該次派下人會會議，仍無從認其即已取得訴外人李萬來之派下權。況苟如原告主張其自71年間起即已行使派下員之權利義務，衡情亦應收到75年派下員大會之通知並參加會議，何以原告未能提出此部分通知及會議記錄？又何以未能提出此後之派下員大會會議記錄？且被告祭祀公業於75年間派下員大會就派下員李萬來部分列為已亡故且其繼承人尚未辦理繼承事宜時，何以原告未表示任何異議？是原告此部分所提書證，均無從證明其已取得訴外人李萬來之派下權且已行使派下員權利義務之證明。
２至原告另提出會議通知、開會通知等，以作為其已取得訴外
人李萬來之派下權之證明云云，更屬無據。蓋原告已自認李正綱於101年間辦理派下員登記時並未將原告列入，且宣稱原告並非派下員等情，則上開通知當然無從作為原告已行使派下員權利義務之證明。況參諸原證6所附之通知信封，受通知人均為訴外人李良國，並非原告，益證原告此部分主張不足採。且因被告祭祀公業於101年間向主管機關新竹市政府呈報派下員名冊後，訴外人李良國始向李正綱表達漏列原告為派下員，被告祭祀公業方為此於管理委員會議及派下員大會中討論，並尊重原告之權益，始將相關會議通知寄送，此觀原證6所附各次會議討論議案，係關乎派下權之釐清，甚至涉及原告派下權之探討即明，是此部分書證亦根本無從作為原告已取得訴外人李萬來之派下權且已行使權利義務之證明。
(三)被告法定代理人李正綱於101年間辦理派下員登記時，乃係依據祭祀公業相關法令及被告祭祀公業管理規約辦理，並未將原告漏列：
１按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之
。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員3分之2以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過」，祭祀公業條例第4條定有明文；又祭祀公業之設立人及其承繼人，稱之為派下，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，不得取得派下權。又祭祀公業之繼承，一般女子或不從母姓（招贅婚）之子孫向無派下權；祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權（最高法院91年度台上字第335號及88年度台上字第42號民事判決意旨參照）。
２查被告係於祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，參諸
前開規定，其派下員即應依規約規定。又被告祭祀公業訂有管理規約，依該規約第3條規定「本公業派下員以經新竹市政府公告確定。核發派下員名冊內所列人員為基本派下員。派下員為終身義務制。其資格為孝子錫金公之男性直系子孫。派下員如遇亡故由壹子繼承之」等語，是被告祭祀公業既於管理規約中明定派下員資格限於孝子錫金公之男性直系子孫，原告自無從取得派下員資格。況查原告僅為訴外人李萬來之胞妹，並非訴外人李萬來之派下女子、養女，亦非奉祀本家祖先之女子，則依前引之祭祀公業條例規定及習慣，亦無從取得派下權自明；被告法定代理人李正綱在整理被告祭祀公業派下員名冊並向主管機關為呈報時，即係依據祭祀公業相關法令及管理規約之規定辦理，根本無原告主張有漏列之情事。
３原告雖另以李正綱曾於102年5月18日以電子郵件寄送補列
派下現員同意書範本給李良國，要求原告逐一請派下員簽署同意書以進行補列程序云云。然訴外人係依祭祀公業條例第17條規定通知訴外人李良國，惟嗣因諸多原本出具同意書之派下現員在瞭解相關規定後，已向被告祭祀公業表達撤回所為之同意。
４再者，參諸原告所提出之原證11，被告祭祀公業已將原告是
否具派下員資格，同意在派下員大會提出臨時動議，然經派下員討論結果，並無法達成共識，且因表決人數不足而不予處理；另參諸被證1之102年度第一次派下員臨時大會，其中第4案就各房內派下權有糾葛者，亦決議在處理期間派下權尚未釐清前，由管理委員會將該房份數全數凍結，不得處理，因此，被告祭祀公業已考量原告之權益，不僅在管理委員會為討論，另亦提請派下員大會決議，僅因派下員大會無法達成共識且表決人數不足而不予處理，是 苟鈞 院認原告仍得為本件之請求（假設語氣），因被告係依前開派下員大會之決議而為之處理，從而就本件之請求，被告自無負遲延責任之情事，原告就請求之分配款又加計遲延利息云云，即顯不足採。
(四)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、不爭執事項：
(一)訴外人李萬來為被告之派下員，李萬來於70年7月18日死亡時並無子嗣，原告為訴外人李萬來之胞妹。
(二)原告之子即訴外人李良國，原名江良國，於75年4月23日改冠母姓，有戶籍謄本在卷可稽（見新北地院卷第26頁）。
(三)被告經派下員大會決議出售新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），並經派下員大會決議將所得價金扣除相關費用及提撥祭祀公業基金後，依各派下員房份比例進行分配。
四、本院之判斷：原告主張：訴外人李萬來為被告之祭祀公業之派下員，於70年7月18日死亡時無子嗣，被告派下員為避免訴外人李萬來所屬之房倒房，主動通知訴外人李萬來未婚有子之胞妹即原告參加71年派下員大會，並於該次大會中經全體派下員決議由原告取得訴外人李萬來之派下權，又為該房之派下權得以延續，並附帶決議原告之子即訴外人李良國（時名江良國）應改冠母姓李並納入族譜，原告循依上開附帶決議使訴外人李良國於75年4月23日完成改冠母姓李之登記手續；原告為尊重宗族耆老延續香火之美意，爰同意參與會議及承受房份，於71年決議後即開始就派下權行使權利及負擔義務，並參與被告祭祀公業之會議、祭祖等活動，及依房份比例繳交被告祭祀公業土地之相關賦稅；嗣被告決議出售祀產新竹市○○段○○○○號之系爭土地，並於土地出售後決議依各派下員房份比例進行新台幣（下同）1億6,000萬元價款之分配，原告房份比例為5%，應得分配土地價金800萬元，惟卻遭被告否認派下員身分而拒絕分配予原告，為此，爰依被告祭祀公業上開71年決議請求被告給付800萬元分配款。被告則以：否認被告之派下員李萬來死亡後，於71年派下員大會決議由原告取得訴外人李萬來之派下權，更無附帶決議原告之子即訴外人李良國應改冠母姓；原告既未取得訴外人李萬來之派下權，自無其所述自71年間起即就訴外人李萬來之派下權行使權利及負擔義務情事；被告係於祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，參諸祭祀公業條例第4條規定，其派下員即應依規約規定；又被告管理規約第3條規定「派下員為終身義務制，其資格為孝子錫金公之男性直系子孫，派下員如遇亡故由壹子繼承之」，是被告既於管理規約中明定派下員資格限於孝子錫金公之男性直系子孫，原告自無從取得派下員資格等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠被告之派下員李萬來死亡後，是否曾於71年召開派下員大會決議原告取得李萬來之派下權，並附帶決議原告取得派下權之條件乃其子即訴外人江良國應改冠母姓為李良國？㈡原告是否繼受取得李萬來之派下權？㈢原告依71年派下員大會決議及房份比例，請求被告給付出售系爭土地應得之分配款800萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？茲分述如下：
(一)被告於派下員李萬來死亡後，曾於71年召開派下員大會決議由原告取得李萬來之派下權，並附帶決議原告取得派下權之條件乃其子即訴外人江良國應改冠母姓為李良國：
１查證人即被告之派下員 李孝元 於本院結證：我父親去世我才
當被告的派下員，大概是民國60幾年；原告是我的堂妹，李良國是原告的兒子，李萬來是我長房堂兄，李萬來大約70幾年左右過世，李萬來過世以後沒有子嗣，原告有跟宗親提過，她要叫她兒子李良國來繼承李萬來，長輩討論後有同意，我也有同意，是原告繼承，而李良國是原告的兒子，被告有說要要改姓李良國才可以繼承，討論大概有10幾次，大家有聚在一起舉手表決討論這件事情，大家都有舉手同意，我也舉手同意，現場有10幾個人，加上現場的人代理沒有來的人，總共有20多個人，舉手同意讓原告成為派下員，長輩都知道原告的曾祖父是當官，所以要給原告繼承被告祭祀公業李崇德的派下權，李崧生在新北地院所述是事實，從71年到現在，我大概參加過10幾次派下員會議，我有時候有碰到原告，有時候沒碰到，碰到次數大概有5次以上，原告是派下員；（提示新北地院卷第27頁原證4）我有看過74年9月22日這份會議記錄，而且我有參加，這個會議有討論孝子公墓遷移案及處理李陵茂土地案，我有參加，出席人有一個叫孝元的人是我，出席人有一個叫吉枝，這個人是指原告；（提示新北地院卷第30頁原證5）這是被告祭祀公業李崇德的土地要繳稅，李應臣有寄過這份通知書給我過，表格裡的數字代表個人的持分多少，「孝元」旁邊的數字是7573.5是我們的持分，是被告祭祀公業李崇德土地中我們的持分，人家通知我繳多少錢，我就繳多少錢…，70幾年長輩有討論讓原告成為派下員，所謂的長輩有討論，是有開派下員大會，後來印族譜的時候，決定把原告的兒子李良國印到族譜裡面去，決定由原告繼承李萬來的派下權，有作成派下員大會的記錄，我有看過這份會議記錄，李 敦仁 當時有把這份會議記錄寄給所有的派下員，決定讓原告擔任派下員的派下員大會是 李敦仁 在主持…，我提到宗親討論，長輩同意讓原告繼承李萬來的派下權，是指十房被告祭祀公業李崇德的派下員討論，所以族譜才可以印下去，討論讓原告成為派下員是民國70幾年的時候，就是李萬來過世的那段時間，我提到聚在一起舉手表決讓原告享有派下權，也是所有派下各房的派下員舉手表決，當時有長房、二房、四房、五房、六房、八房、十房，三房的派下員被招贅，所以無人繼承，七房倒房了，九房我沒聽過這個房，有曾經聽過這房只有生女兒，後來小的時候就死亡了，族譜是74年印製的，這是第二版，第一版是在41年印製的，李良國是74年的時候印進去族譜的等語明確（見本院卷一第100頁反面至104頁反面），並提出74年版李氏族譜一本為憑（見外放證物袋）。又原告之子即訴外人江良國，已於75年4月23日改冠母姓為李良國（見新北地院卷第26頁），並於74年間編入族譜第二十世李萬來之後而為第二十一世，註記「胞妹 吉枝子 入嗣」等語，此亦有證人李孝元當庭提出之李氏族譜可稽（影本見新北地院卷第25頁）。２證人即五房之李崧生亦證述：71年第一任主委有召開派下員
會議，春祭的時候有講說李萬來過世，同意李萬來的妹妹 李吉枝 繼承李萬來的派下權，參加的派下人有八房，每房都有
2到3人，因為怕倒房，所以要李吉枝來繼承李萬來的派下權，但是有一個條件，要有一個兒子改姓來繼承才可以，當天的主席是 李克成 ，決議情形是通過，我當時也在場，是全部決議通過，那時候的總幹事是我的堂哥李敦仁，李萬來的曾祖父是清朝的舉人，所以大家很尊敬他，所以怕他們那一房倒房，所以才同意李吉枝繼承李萬來的派下權，但李吉枝的兒子一定要改姓李，李吉枝的兒子後來也改姓李，就是現在的李良國，原來姓江，李吉枝後來參加很多次派下員大會，74年9月22日的會議記錄上記載的「吉枝」就是指李吉枝， 李克承 已經70幾歲，要把管理人的位置推薦我的先父做，派下人要投票，這次會議我有出席，因為我當司機，是在李翹楚的家，第一次決議的時候，李翹楚有來開會，因為他是長房的事情，他有來，原證5我有看過，應臣是我先父，上「吉枝（ 國良 ）」是李吉枝的兒子要改姓來繼承的意思…，決議時沒有提到李萬來的兩個姐姐，那個時侯都是每房的事情，都要每房的同意才能在派下員大會講出來，要所有派下人同意才行，確實有71年派下人大會有通過，最重要的是李吉枝的兒子要有一個姓李的等語（見新北地院卷第110頁反面至112頁反面）。查證人李孝元、李崧生就71年間召開之派下員大會主席及出席房數雖稍有歧異（證人李孝元證述會議係由李敦仁主持，七房參與出席，證人李崧生則證述會議係由李克成主持，八房參與出席），惟因該次派下員大會開會時間距今已有30餘年，記憶難免有所出入，惟其2人既均證述當次出席之派下員全體同意由原告承繼訴外人李萬來之派下權，此情復有原告提出之書證及被告提出之會議記錄可資佐證其真實性（如下述３、４點之說明），其等證詞自堪信為真。
３次查，原告提出被告之74年9月22日派下員大會會議記錄、
被告自78年至81年寄送地價稅繳交通知書、被告之74年9月22日派下員會議通知書、74年9月23日李陵茂親族族譜編印通知書、75年1月12日孝子公二百歲冥壽祭典通知、81年5月27日開會通知（見新北地院卷第27頁至38頁反面即原證4-6），雖經被告否認該等文書之形式及實質真正，惟按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院71年度台上字第2748號、72年度台上字第3112號判決參照）。經查：
⑴原告提出之前揭文書紙張老舊泛黃，筆墨色澤並非新品，
繕打及排版方式復合於文書所示年代，尤其信封上蓋印之郵戳日期顯示為民國70幾年寄出之信件（見本院卷一第122-129頁），其中派下員大會之委託書、開會通知書上蓋印之「祭祀公業李崇德」印文更與本院向新竹市政府民政處調取被告送請核備之印信相符（見本院卷第130、201頁反面），此業由原告提出上開文書外觀之光碟、照片，並經本院當庭勘驗屬實（見本院卷一第221頁反面、卷二第4頁），堪認原告主張該等文書之真正應非子虛。⑵經交叉比對被告74年9月22日派下人會會議紀錄（見新北
地院卷第27-29頁即原證4）、派下員大會開會通知及其信封（見新北地院卷35頁至37頁反面即原證6）、74年版李氏族譜（見本院卷一第210頁正反面即原證20）、75年11月30日會議紀錄（見新北地院卷第103-105頁即被證3-2）內容相符，可資佐證原告提出文書之真正：
①原證4與原證6第2頁內容相符：
原證4會議記錄記載「討論事項：㈠改選祭祀公業李金記及祭祀公業李崇德管理人案…㈢孝子公墓陵遷移案」，此與原證6第2頁即蓋印有管理人李克承章印文之會議通知所載「㈠改選李崇德管理人案。㈡處理遷移孝子公墓陵案」相符。
②原證4與原證6第4、6頁內容相符：
原證4會議記錄記載「孝子公貳百歲冥壽重新出版李陵茂親族譜，再拜託 敦仁宗 親負責編印」、「各人之資料請國曆10月15日以前寄交敦仁宗親。另印有親族譜通知書請詳細閱讀」、「農曆12月1日（民國75年1月10日星期五）在陵茂大廳舉行孝子公貳百歲冥誕紀念祭典」等，而原證6第4、6頁則顯示，74年9月22日會議後，管理人 李克承旋 於隔日寄發族譜編印通知書予各宗親，通知書內並記載「茲經9月22日決議…重版族譜，將新資料加入編印，並託 敦仁兄 一切事宜，予定於冥誕當日12月初一日發行，懇請將各人資料於國曆10月15前寄交李敦仁」，於74年12月29日，管理人李克承又寄發通知予各宗親，告知因75年1月10日星期五並非例假日，故將慶典展延至國曆1月12日等語，三者記載內容相合。
③原證4與原證20內容相符：
再比對原證20即74年版李氏族譜最後一頁跋：「乙丑年（按即民國74年）12月初一為 吾孝子公 二百歲冥誕，族人開會由 資浚哥 提議應續編印家譜以為紀念，經與會全員決議，國曆10月15日以前，各房應將資料提供給敦仁以利編輯」，又與原證4所載「各人之資料請國曆10月15日以前寄交敦仁宗親」、「農曆12月1日（民國75年
1月10日星期五）在陵茂大廳舉行孝子公貳百歲冥誕紀念祭典」、「 資浚宗 親人發言：…孝子公今年農曆12月
1日適逢貳百歲冥壽應舉行盛大祭典及重新發行李陵茂親族譜」相吻合④原證4與被證3-2內容相符：
原證4即74年9月22日會議記錄記載「討論事項：㈠改選祭祀公業李金記及祭祀公業李崇德管理人案…經全體一致通過聘請應臣派下人為…祭祀公業李崇德管理人，並於民國75年1月中向報備後生效。㈢孝子公墓陵遷移案」、「㈢孝子公陵墓遷移案。決議：孝子公陵墓不遷移，就地整建」，而被證3-2即75年11月30日會議紀錄第九點則記載「開會重點，在下述事項之決議並進行…⑵依文化資產保存法…本公業有關陵墓列為文化資產之可行辦法。⑶選任管理委員」、「市政府 楊課長 云，關於公業陵墓如列為文化古蹟，可由政府出資修復陵墓」，兩者議案內容顯有先後承接關係，足證被告祭祀公業75年11月30日之會議係依據74年9月22日會議結論以進行討論。
⑶被告祭祀公業之地價稅繳稅通知書（見新北地院卷第30-3
4頁即原證5）與經公證之被告派下員於昭和14年（民國28年）7月簽訂之協議書（見本院卷一第74-85頁即原證12）所載派下持分數相符合，亦可佐證原告提出文書之真正：
被告所不爭執其祭祀公業派下員於昭和14年（民國28年）
7月所簽訂、嗣於70年3月10日公證之協議書上載「仝立協議書人 雪樵 叔外貳拾參人噫我李崇德祭祀公業今解散矣原夫該業之設定為祭祀也…，孝子公派下而得起紛爭也且自設定以來逐年輪流週而復始值年者上對於租稅下對於祭祀分毫不苟依時舉行古人所謂存忠孝心行仁義事者非歟一經設定遠大貽謀解散非所願也而無如因時制宜共同協議於是行權因革致崇德之名義不能相守以終設定之心神亦不能相持以久…，茲當解散之日重新組織之時另立名號改去崇德分為八組議以文章華國詩禮傳家為值年者始終環流之表示庶免藉端為連名田業而爭…，同願自茲以往報國以忠奉先思孝據仁由義展彩乘時名號雖屬變更精神依然團結差堪告慰矣」等語（見本院卷一第74-76頁），核與原告提出之被告祭祀公業地價稅繳稅通知書上載「本公業於昭和14年（民國28年）7月訂立協議書以文、章、華、國、詩、禮、傳、家分為八組，重新組織成立，光復後依法向新竹市公所備案，於民國70年3月10日由翹楚向新竹地方法院公證處申請追認事由，該院公證人桂韶甫爰依公證法第5條第4款規定公證其總數為拾貳萬六仟七百二十及個人持分數」等情相符（見新北地院卷第30-34頁）。且原告提出之5份繳稅通知書上載名單雖與民國28年間簽立系爭協議書之派下員不盡相同，惟依被告祭祀公業全員系統表（見本院卷一第86頁），比對新舊派下員間之繼承關係與房份，可知協議書與繳稅通知書記載之派下房份數額與比例相符（參本院卷一第67頁），尤其繳稅通知書上載原告之持分6336/126720（見新北地院卷第30-34頁），與被告之派下員李有義傳予李萬來之持分6336/126720完全相同（見本院卷一第78頁），亦堪證繳稅通知書所載內容非虛。
⑷綜上，依原證4之74年9月22日會議下人會會議記錄內容
，原告為出席人員，且非代理出席（見新北地院卷第27頁反面）；而由原證5之77年至81年之繳稅通知書姓名欄記載「吉枝（國良）」亦可知被告係通知原告以派下員之身分繳納應分攤之稅賦（見新北地院卷第30-34頁）；尤其81年5月27日派下員大會之開會通知更明確記載「此致本公業派下員吉枝先生」（見新北地院卷第38頁），足徵原告提出原證4、5、6主張其自71年間起即已行使派下員之權利義務，應堪信實。末查，被告提出102年11月23日管理委員會會議記錄討論「有關 李桔枝 派下權探討」之議題時，記載「查本案李桔枝係前派下員萬來之妹，在萬來過世後，因萬來並未娶妻生子女無繼承人，本公業因受規約明訂由被繼承人男性李姓子嗣繼承之。然我前人對祭祀公業之規範較不了解，讓其妹為派下員，實依法無據，故在當時無法完成其派下員變更登記程序」等語（見本院卷一第29-30頁），益資證明被告曾於訴外人李萬來死亡後，召開派下員大會決議由原告取得李萬來之派下權屬實。
(二)原告業已由被告派下員大會決議繼受取得訴外人李萬來之派下權：
１按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下以男系之子孫
為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下，此為台灣當時之習慣（最高法院69年度台上字第701號判決參照）。次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前清、日據時期及台灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫自不得為派下；奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提（最高法院92年度台上字第846號）。經查，本件原告主張其為被告派下員李萬來之胞妹，故原告為訴外人李萬來之旁系而非直系親屬，而與前揭最高法院判決所指「女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權」之情形不符，依當時習慣，原應無從承繼派下權。
２惟按家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，
係本于從前習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非「另行約定」，自不得與男系同論（司法院院字647號解釋參照）。又祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之「男系子孫」或「奉祀本家祖先之女子」及「從母姓之子孫」為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（最高法院70年度第22次民事庭會議決議參照）。準此可知，女性無派下權僅係原則，如有「特別約定」，或在派下員無男子繼承派下之情況下，仍得依「習慣」繼承祭祀公業之派下權。此由最高法院102年度台上字第2057號判決理由說明：祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之認定，已有規約者依規約定之，否則依習慣派下員為設立人及其男系子孫，出嫁女子固不得為派下；惟於祭祀公業條例施行前發生繼承之事實，設立人直系血親卑親屬之女子、養女等不具規約所訂派下資格之人，如持續有祭祀祖先之行為，經派下員全體同意取得派下權者，既不違背祭祀公業設立意旨，復無派下權由外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷之虞，亦不失規約之本旨，本於男女平權之精神，應得為派下員等語，益資明確。
３經查，原告主張被告派下員為避免訴外人李萬來所屬之房倒
房，於71年派下員大會中經派下員大會決議以原告之子改冠母姓並納入族譜為條件，由原告取得訴外人李萬來之派下權，及其自71年決議後即開始就派下權行使權利及負擔義務等節，雖為被告所否認，惟被告於派下員李萬來死亡後，確實曾經召開派下員大會而為上開決議，已詳述如前，而該決議即屬前揭「特別約定」由原不具派下員資格女子繼承派下權之情形；且依證人李孝元、李崧生之證詞可知，參與系爭決議之派下員加上現場代理未出席之派下員約20餘人均同意由原告繼承訴外人李萬來之派下權，佐以原告提出由被告寄出給予各派下員之繳稅通知書上明確記載派下員姓名「吉枝（國良）」之姓名，原告多次出席參加派下員大會，將近30年來從未有其他派下員提出異議，迄至102年間始以原告非男性李姓子嗣為由，討論原告之派下權問題，此有被告之102年11月23日管委會會議記錄、102年12月7日102年度派下員定期大會會議紀錄附卷可參（見本院卷一第26-30頁、新北地院卷第63-64頁），由被告派下員對於原告多年來行使派下權權利並負擔義務之事實長期緘默之情形判斷，堪認被告之派下員縱有未參與系爭71年之派下員大會，惟其等對於由原告繼承訴外人李萬來之派下權實已默示同意，從而，原告主張其業已由被告派下員大會決議繼受取得訴外人李萬來之派下權，應為可採。
４被告雖提出其95年11月30日之派下人臨時大會決議錄、當次
會議修訂之管理組織規約（見新北地院卷第102-107頁），辯稱：被告祭祀公業係於祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，參諸祭祀公業條例第4條規定，其派下員即應依規約規定，依被告之管理規約第3條「本公業派下員以經新竹市政府公告確定；核發派下員名冊內所列人員為基本派下員。派下員為終身義務制；其資格為孝子錫金公之男性直系子孫」之規定（見新北地院卷第106頁），原告既非錫金公之男性直系子孫，更非訴外人李萬來之子，不得繼承派下權云云。惟查，祭祀公業條例係於97年7月1日施行，被告祭祀公業則為日治時代即已存在，且被告派下員大會決議由原告取得訴外人李萬來之派下權係於該條例施行前之71年間舉行，依立法說明暨法律不溯及既往原則，祭祀公業條例及被告嗣後修訂之規約自無適用餘地。又按辦理祭祀公業土地清理之民政機關僅係依據申請人所提出之資料為書面審查，所為之認定並無確定私權之效果，此觀祭祀公業土地清理要點第
8條之規定自明，於具體訴訟案件中，當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院應予調查認定（最高法院92年度台上字第2281號判決），準此，原告縱未列名於新竹市北區區公所檢送之101年11月24日派下現員名冊內，或被告於75年間陳報予新竹市民政局之95年11月30日之派下人臨時大會決議錄第四點記載「派下員有10名其繼承人尚未辦理繼承事宜」，備註欄記載「本公業亡故派下人：…（萬來）…，尚未辦理繼承事宜」（見新北地院卷第103、105頁），亦非即得作為原告非被告派下員之證明。況查，訴外人李萬來並無任何子嗣，被告祭祀公業若非已決議由他人接替訴外人李萬來之房份，則該房早已倒房，焉有可能於95年11月30日舉行派下員大會時，記錄訴外人李萬來該房係「尚未辦理繼承」，由此亦足佐證原告主張被告派下員大會已決議由其繼受訴外人李萬來之房份乙情為真。
(三)原告依71年派下員大會決議及其繼受之房份，請求被告給付出售系爭土地之分配款800萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日之法定遲延利息，為有理由：
１被告派下員大會決議出售新竹市○○段○○○○號土地，並經
派下員大會決議將所得價金扣除相關費用及提撥祭祀公業基金後，依各派下員房份比例進行分配，此為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈢點）。查系爭土地出賣價金為2億餘元，提撥5,000萬元做為被告之公基金後，餘款1億6,000萬元依派下房份進行分配，訴外人李萬來之派下房份為6336/126
720（即5%），應分配款為800萬元，有被告102年12月7日派下員定期大會會議記錄、祭祀公業李崇德派下現員同意房分均分簽領表在卷可稽（見新北地院卷63-64、48-54頁），被告對此亦不爭執，原告既繼受訴外人李萬來之派下權而於被告發放系爭分配款時為派下員，原告自得請求被告祭祀公業給付系爭分配款。
２末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。查被告於派下員李萬來死亡後，曾於71年召開派下員大會決議由李萬來之胞妹即原告繼受取得李萬來之派下權，而原告為被告祭祀公業設立人直系血親卑親屬之女子，原雖不具有派下資格，惟既經派下員全體同意取得派下權，多年來復行使派下之權利義務，由其繼受派下權既不違背祭祀公業設立意旨，復無派下權由外姓子孫取得而使祭祀祖先之行為中斷之虞，自應認其繼受取得被告之派下權。從而，原告依71年之派下員大會決議，本於派下員權利之法律關係，請求被告給付系爭
800萬元土地分配款，及自起訴狀繕本送達翌日即103年4月15日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國103年12月19日
民事第二庭法官吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月19日
書記官許榮成