裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第4216號判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第04216號原告中華民國陸軍軍士教導總隊退伍人員協會代表人甲○○（理事長）被告國防部陸軍司令部代表人 趙世璋 （司令）住同上上列當事人間因退休給與事件，原告不服國防部中華民國96年11月6日96年決字第130號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠訴外人 詹泉淼 等955人於民國（下同）39年1月間響應政府
徵召入伍，編入陸軍總司令部台灣軍士教導團（後改名為陸軍軍士教導總隊）受訓，於40年9月間，奉令回鄉歸休待命，迨89年間始陸續核發視同退伍證明書及領取榮民證，訴外人詹泉淼等955人據以於92年4月30日向被告（95年2月17日更名前為國防部陸軍總司令部）申請退伍給與，經被告92年9月17日以 鄭樸 字第0920021408號函否准所請。訴外人詹泉淼等955人不服，提起訴願，案經國防部93年1月27日訴誠字第0930000039號訴願決定撤銷上開原處分，由被告查明事實後，另為適法之處分。
㈡被告嗣於93年2月19日以鄭樸字第0930003429號書函復作出
否准之處分；訴外人詹泉淼等955人不服，復提起訴願，經國防部93年8月11日93年決字第103號訴願決定駁回。訴外人詹泉淼等955人仍不服，向本院提起行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，暨被告應准其於92年4月30日起申請核發退伍金給與行政處分，案經本院94年11月17日93年度訴字第3312號判決駁回；訴外人詹泉淼等955人仍不服，提起上訴，經最高行政法院96年8月9日96年度判字第1420號判決駁回。
㈢該案上訴中，本件原告中華民國陸軍軍士教導總隊退伍人員
協會復於96年6月10日為其會員（會員資格為凡曾在台灣軍士教導團受訓畢業，領有視同退休證明書人贊同該總會宗旨者）向被告申請核發退伍證，並依法給與應得之退伍補助金；經被告以96年7月2日鄭樸字第0960010998號函（下稱原處分）復略以，補發退休給與乙節先後均已判決駁回在案；有關申請核發退伍證及退伍補助金部分，俟完成立法程序後，將依法辦理相關補償事宜，尚請諒察。原告不服，提起訴願，經國防部96年11月6日96年決字第130號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈請求撤銷訴願決定及原處分。
⒉被告應准許原告於96年6月10日向國防部申請核發應得之退伍補助金並核發退伍證之請求。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告會員依法辦理退伍請領退伍金，乃行使法律基於憲法
所賦予之權利，應受保障。退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法（下稱補助金發給辦法）係根據陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第39條第6項規定訂定之行政命令，此命令自不得訂定違背母法所無之限制命令，否則即違法律保留原則，其有關違反母法所訂之限制命令自屬無效。觀之服役條例第39條第6項規定：「民國38年1月1日以後至民國59年6月30日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，其所支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於2年內辦理。」第41條第1項規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。
」是以服役條例第39條第6項規定係指38年1月1日以後至59年6月30日以前在台灣地區退除役之軍士官為領取補助金發給辦法之對象，原告會員均為39年1月15日起志願從軍之陸軍軍士教導總隊軍士，於41年9月間經國防部以「陸海空軍士兵服役規則」之規定核定歸休，嗣至89年間經過多方陳情爭取，始行發給退伍證明書，核准離營，准予視同退伍為備役（不發退除給與及軍職年資證明），故原告會員當然符合補助金發給辦法第3條第1項第1款規定：「補助金依下列標準計算：一、依陸海空軍軍官服役條例及陸海空軍士官服役條例規定，按其服役年資計算應領一次退伍金之基數為補助金基數。但服役年資未逾3年者，發給6個基數之補助金。」，為領取6個基數補助金之退伍補償金對象。
⒉補助金發給辦法係行政命令，其施行日期及發給對象為
增加法律所無之限制，有違憲法保障原告會員歸休軍士之請領退伍補助金權利，其所為限制應不予適用。⒊訴願決定謂：「…至於訴願人於本次訴願時，申請核發退
伍證一節，此部分無行政處分，自非本次訴願範圍」，實屬可議。蓋原告以96年6月10日中軍教退祕字第003號函送國防部時，主旨已有請惠予核發退伍證明及請領應得退伍補助金之表示；被告則以原處分函復，其主旨載明：「函覆貴會為領有視同退伍證明書之台灣歸休軍士申請核發退伍證及退伍補助金案，請查照。」，並於說明一、二所為之處分，當然包括申領退伍證之事項在內，國防部以此部分無作成行政處分為由，認非訴願範圍之決定，令人難以甘服。
㈡被告主張之理由：
⒈查陸軍前軍士教導總隊成員均為17、18年次出生，於39年
1月中旬志願入伍，嗣於40年9月奉令回鄉歸休，在營期間僅服役1年8個月，87年間陸續取得視同退伍證明書及領取榮民證（如原處分卷第5頁之時序表）。
⒉依退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法第2條第1
項第1款前段規定：「退除給與補助金（以下簡稱補助金）之發給對象如下：一、中華民國38年1月1日以後至中華民國59年6月30日以前，在臺灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。」另按核發視同退伍或除役證明書作業規定第3條第1款規定：「視同退伍或除役證明書之核發對象如下：（一）凡民國44年以前因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵。」第13條規定：「視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明。」第13條規定並附記於「視同退伍證明書」上，合先敘明。
⒊原告於40年9月受訓期滿提前予以歸休，歸休期間，各自
從事事業發展，並未受到任何限制，且均事業有成，或為公務員、公司職員、經理、老師等，足見歸休並非服現役；另為彰顯政府照顧退伍官兵之德澤，自87年間始陸續核發視同退伍證明書，並積極協助向行政院國軍退除役官兵輔導委員會取得榮民證身分，獲致就醫及就養權益，實已善盡政府照顧之責。原告辦理視同退伍時，依上開規定既不發給退除給與，自無嗣後補發退除給與之可言，其請領退除給與補助金，亦屬無據，案經最高行政法院96年度判字第1420號判決駁回在案。另原告歸休已發給歸休證明書及視同退伍證明書，已具退伍證明，被告無法重複核發退伍證，併予敘明。
⒋綜上所述，被告否准原告所請退伍證及退除給與補助金之處分，依法應無違失，請予維持原處分。
理由
一、按「以公益為目的之社團法人，於其章程所定之目的範圍內，得由多數有共同利益之社員，就一定之法律關係，授與訴訟實施權者，得為公共利益提起訴訟(第1項)。前二項訴訟實施權之授與，應以文書證之(第3項)。」行政訴訟法第35條第1、3項定有明文。蓋國家資源有限，訴訟更有嚴謹之程序要求，其使用國家之資源不在少數，故啟動司法程序須作有效之運用。行政訴訟因此採主觀訴訟為原則，人民須主張其本身權利或法律上利益受侵害，始得提起行政訴訟。此由行政訴訟法第4、5、6、條規定，均以人民主張其權利或法律上利益受侵害為起訴要件；及第9條規定，為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，提起行政訴訟者，以法律有特別規定者為限，即可明瞭。
二、本件原告為依法設立之設立之社團法人，有法人登記證書附本院卷第34頁可查，依其章程(訴願卷19頁)記載，其會員分個人會員及團體會員。前者為：曾在台灣軍士教導團受訓畢業，領有視同退伍證明書人，贊同該會宗旨者。後者為：贊同該會宗旨之公私機構團體。其設立宗旨與本件有關的為「促進全國會員團結」；設立任務之一則為「協調(爭取)退伍軍士之權益福利」。又政府於39年1月12日徵召台籍青年入伍，約4500人(現約存2000人)成立台灣軍士教導團，後改名為陸軍軍士教導總隊(見原處分卷「軍士教導總隊陳情案時序表」備考第1欄)。茲原告以法人名義，為其會員利益，於96年6月10日向被告申請，請求發給其會員退伍證及退伍補助金等，其非為公益而起訴，又無法律之特別規定，所提起之訴訟顯非第9條之訴訟，已可是認。所需審究者為，原告是否可以團體之名義提起行政訴訟法第35條之訴訟？
三、依前述行政訴訟法第35條第1、3項規定，提起該條訴訟時，除須具備１、以公益為目的之社團法人。２、章程所定目的範圍內。３、有多數共同利益之社員（以上原告業已具備。嚴格來講，原告實係非營利性之社團法人。由於民法第45、
46條關於社團之分類係以營利及公益為分類，而非以營利及非營利之稱呼為分類，故類似原告以多數人之共同利益而組織之社團，即被歸類為民法第46條之公益社團，但其與下列所討論之「公共利益」實為二事）外，尚須具備４、就一定法律關係社員業已授與該公益團體訴訟實施權。５、為公共利益而起訴。原告起訴不具備４、５二要件，故非適格之原告，其理由如下；
１、所謂就一定法律關係社員業已授與該公益團體訴訟實施權，係指該公益團體本身並非基於自己實體上之權利而有原告之適格，而係就多數社員之特定實體權利因訴訟擔當而取得訴訟實施權而言，且須公法上一定法律關係業已存在為前提，概括性的於事前就尚未發生法律關係之授權，並不合法。又依同條第３項之規定，此一訴訟實施權之授與必須以文書證之。本件原告依其章程記載，設立宗旨及任務雖包含「協調
(爭取)退伍軍士之權益福利」，但就提起本件申請及行政救濟（含行政訴訟）並未提出業經其相關社員授與訴訟實施權之證明文件，尚不符合該條所規定，就一定法律關係，經社員授與訴訟實施權之要件。
２、所謂須為公共利益而起訴，係指除為社員之權利而起訴外，須兼為公共利益而起訴。按本條於立法過程中，原草案為「以公益為目的之社團法人，於其章程所定之目的範圍內，得由多數有共同利益之社員，就一定之法律關係，授與訴訟實施權者，得為『各該社員之利益』提起訴訟(第1項)」，二讀時經朝野協商修改為「得為公共利益提起訴訟」。由以上之立法過程足知，僅為社員之利益而提起本條訴訟已被排除，必須至少是兼為公共利益，併同為社員之利益，始可提起本條訴訟。則本件原告提起之請求僅為其社員之利益，而未說明其含有何公共利益在內，本院亦無從由其主張中發現其訴可能包含為何項公共利益於其中。
四、綜上所述，原告非行政訴訟法第３５條規定，得提起訴訟之適格原告，其起訴為顯無理由，爰不經言詞辯論予以駁回。據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年6月30日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官王碧芳法官蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年6月30日
書記官吳柏洲