裁判字號：最高法院86年台非字第200號刑事判決
裁判日期：民國86年07月18日
裁判案由：賭博等罪
最高法院刑事判決八十六年度台非字第二○○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博等罪定其應執行刑案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月三日第二審確定裁定（八十五年度聲字第四○二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定撤銷。
甲○○因賭博及遺棄罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖月。如易科罰金以参佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，對於因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。業經司法院大法官會議於八十三年九月三十日以釋字第三六六號解釋在案。本件被告甲○○於八十三年九月間起至八十四年二月初止犯賭博罪，經台灣高等法院台南分院於八十四年十一月二十八日，以八十四年度上易字第一一四四號判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。又於八十三年三月十八日犯遺棄罪，經同法院於八十五年五月三十日以八十四年度上更㈠字第二七○號判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。案經檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條，刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，聲請原審裁定定其應執行之刑。原審失察，竟於裁定定其應執行之刑為有期徒刑九月時，未依前開司法院大法官會議解釋意旨諭知易科罰金之折算標準，揆諸首開說明，顯屬違法。案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」云云。
本院按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，對於因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。業經司法院大法官會議於八十三年九月三十日以釋字第三六六號解釋在案。本件被告所犯如附表所示賭博等罪，分別經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑五月、六月，均諭知如易科罰金以三百元折算一日確定。案經檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條，刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，聲請原審裁定定其應執行之刑。原審竟於裁定定其應執行刑為有期徒刑九月時，未依前開司法院大法官會議解釋意旨諭知易科罰金之折算標準，顯有不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，上訴人提起非常上訴，請求救濟，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行裁判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十六年七月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月二十三日
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