裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年勞訴字第11號民事判決
裁判日期：民國91年12月06日
裁判案由：給付資遣費
臺灣嘉義地方法院民事判決九十一年度勞訴字第一一號
原告甲○○訴訟代理人 何永福 律師被告鈺通營造工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林崑地 律師右當事人間給付資遣費事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾捌萬伍仟捌佰陸拾叁元，及自民國九十一年十月十八日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾陸萬壹仟玖佰伍拾肆元為被告供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前預供擔保新台幣柒拾捌萬伍仟捌佰陸拾叁元則得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）、原告自民國八十四年六月一日起，即受雇於被告公司，擔任營建部機電專員
之職，詎被告竟於九十年二月二十六日片面對原告發布解僱公告，謂原告嚴重違反被告公司之工作規則，認為得不經預告終止兩造勞動契約，惟被告公司所為終止勞動契約並不合法，經原告向本院訴請確認兩造勞動關係存在，業經本院於九十一年七月一日判決原告勝訴確定在案（確定日期為九十一年八月二日）。
（二）、嗣原告依被告公司通知於九十一年八月一日準時回被告公司工作後，被告公
司竟未依勞動契約給付工作報酬，且變相調降工資，被告公司所為顯然有違勞動基準法第十四條第一項第五款前段之情，原告遂於九十一年八月六日向被告公司為終止勞動契約之意思表示。
（三）、按工資謂勞工因工作獲得之報酬，包括工資、薪資、薪金及按計時、計日、
計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文，查原告於九十年二月二十六日為被告公司違法解僱前，每月所領經常性給與計有：⑴、本薪三萬四千七百元；⑵、職務加給一萬一千一百四十元；⑶、技術加給八千八百元；⑷、交通津貼一千五百元；⑸、伙食費一千八百元，合計為五萬七千九百四十元元，故原告每月之平均工資應為五萬七千九百四十元（於本件僅以五萬六千一百四十元計算），每日工資應為一千八百七十一元（56140÷30＝1871）。茲就原告所得請求之項目及金額分述如左：
⑴、資遣費：查原告自八十四年六月一日起即受雇於被告公司，工作至九十一年七月
三十一日止，合計七年二個月，依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，原告得請求之資遣費計為四十萬二千三百三十六元（56140×7又2/12＝402336）。
⑵、特別休假工資：按勞動基準法第三十八條第三款規定，勞工在同一雇主繼續工作
滿五年以上十年未滿者，應給予特別休假十四日，查原告受雇於被告公司之期間為七年二個月，依上開規定，被告公司應給予原告特別休假十四日，故原告得請求之特別休假工資為二萬六千一百九十四元（1871×14＝26194）。
⑶、爭議期間工資：查被告公司於九十年二月十六日違法解僱原告，工資亦僅給付至
九十年三月十日止，又被告公司自九十年三月十一日起至九十一年七月三十一日止，計一年四個月又二十日之期間，均未給付原告工資，故被告公司應給付原告該段期間之工資為九十三萬五千六百六十六元（56140×16又2/3＝935666）。次查被告公司業於九十一年八月八日給付原告該段期間之部分工資五十七萬八千三百三十三元（含代扣所得稅三萬四千七百元），故被告公司尚應給付原告該段期間之工資三十五萬七千三百三十三元。
（四）、綜上所述，被告公司應給付原告資遣費、特別休假工資及爭議期間工資合計七十八萬五千八百六十三元（000000＋26194＋357333＝785863）。
三、證據：提出本院九十一年度重勞訴字第一號民事判決、嘉義彌陀郵局第一四七號存證信函、工資表等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決並願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）、原告如未被派往工地工作時，即無工地部分之津貼可言，故原告之工資除本
薪三萬四千七百元為固定外，其餘之職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費，均端視工作之需要及性質而另加給給付，足見，職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費，均非勞動基準法第二條第三款所稱之經常性給與。
（二）、查原告自九十年三月十一日起至九十一年七月三十一日止該段期間內並未至
被告公司工作提供勞務，是被告公司自得扣除上述職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費等非經常性給與，準此，該段期間原告可得請領之工資應為五十七萬八千三百三十三元（34700×16又2/3＝578333），而非原告所主張之之九十三萬五千六百六十六元。
（三）、原告之本薪既為每月三萬四千七百元，則自九十年三月十一日起至九十一年
七月三十一日止，原告應僅得請領五十七萬八千三百三十三元之工資，已如前述，嗣被告公司遂於九十一年八月五日通知原告至被告公司出納組領取該筆工資，惟為原告所拒領，未久被告公司乃於九十一年八月八日以嘉義忠孝郵局第三七四號存證函函附被告公司為發票人之乙紙面額為五十四萬三千六百三十三元（代扣所得稅三萬四千七百元後之餘額）之台灣銀行即期支票予原告，且該紙支票亦經原告收領兌現，至此，被告公司應給付原告之工資均已付清，並無變相調降薪資之情，足證，被告公司並無違反勞動基準法第十四條第一項第五款前段之規定，是原告於九十一年八月六日以嘉義隬陀郵局第一四七號存證信函表示終止兩造勞動契約，應不生終止勞動契約之效力。
又原告終止勞動契約既難謂合法，則原告援依勞動基準法第十四條第四項、第十七條之規定，請求被告公司給付資遣費，自難謂為有理由。
（四）、原告自九十一年八月七日起即未至被告公司工作，被告公司乃於同年月八日
以嘉義忠孝郵局第三七四號存證信函請原告於三日內速回被告公司工作，惟原告收受後仍置之不理，未至被告公司工作，至同年月十二日原告已無正當理由繼續曠工七日，被告公司乃依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，於九十一年八月十三日以嘉義忠孝郵局第三八三號存證信函通知原告終止兩造勞動關係，故原告自不得向被告公司請求資遣費。
三、證據：提出基隆郵局第一○六三號存證信函、嘉義彌陀郵局第第一四七號、第四四一號存證信函、嘉義中山路郵局第四八三號存證信函、嘉義忠孝郵局第三五九號、第三七○號、第三七四號、第三八三號存證信函、支票、掛號郵件回執、薪資表等為證。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度重勞訴字第一號確認僱傭關係存在卷證。理由
一、原告主張伊自八十四年六月一日起，即受雇於被告公司，擔任營建部機電專員之職，詎被告公司竟於九十年二月二十六日對伊違法終止勞動契約， 嗣伊 向本院訴請確認兩造勞動關係存在，業經本院判決勝訴確定在案，未久，伊依被告公司通知於九十一年八月一日返回被告公司工作後，詎被告公司竟未依勞動契約給付工作報酬，伊遂於九十一年八月六日以被告公司違反勞動基準法第十四條第一項第五款前段之規定為由，向被告公司為終止勞動契約之意思表示，爰依兩造所締勞動契約及勞動基準法第十四條第四項、第十七條及第三十九條前段之規定，請求被告公司給付爭議期間工資、資遣費及特別休假工資合計七十八萬五千八百六十三元，及自起訴狀繕本送達被告公司之翌日即九十一年十月十八日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告公司則以，原告之工資除本薪三萬四千七百元為固定外，其餘之職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費，均非勞動基準法第二條第三款所稱之經常性給與，又原告自九十年三月十一日起至九十一年七月三十一日止該段期間內並未至被告公司工作提供勞務，被告公司自得扣除上述職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費等非經常性給與，且被告公司應給付原告之工資均已付清，是被告公司自無違反勞動基準法第十四條第一項第五款前段之情，況原告無正當理由繼續曠工三日，被告公司業已依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定終止勞動契約，原告自不得另向被告公司請求資遣費等情詞資為辯解。
三、兩造不爭之事實：
（一）、原告自八十四年六月一日起，即受雇於被告公司，擔任營建部機電專員之職，且原告自受雇被告公司起，即均在工地現場工作。
（二）、被告公司於九十年二月二十六日以原告違反被告公司規章情節重大，終止兩
造勞動契約，嗣經原告以被告公司終止不合法，向本院訴請確認兩造勞動關係存在，經本院於九十一年七月一日以九十一年度重勞訴字第一號判決原告勝訴確定在案（確定日期為九十一年八月二日）。
（三）、被告公司於九十一年七月三十日以嘉義忠孝郵局第三五九號存證信函通知原
告應於九十一年八月一日回至被告公司工作（原告於九十一年七月三十一日收受），嗣原告亦於九十一年八月一日準時回被告公司工作。
（四）、原告於九十一年八月六日以嘉義彌陀郵局第一四七號存證信函表示終止兩造
勞動契約（被告公司於九十一年八月七日收受），且原告自九十一年八月七日起，即未再至被告公司工作。添
（五）、原告之本薪為每月三萬四千七百元，且被告公司係按月給付工資一次。
（六）、被告公司於九十一年八月五日以嘉義忠孝郵局第三七○號存證信函通知原告
於函到七日內至被告公司出納組領取九十年三月十一日至九十一年七月三十一日該段期間之工資五十七萬八千三百三十三元，原告則於九十一年八月六日收受該存證信函。
（七）、原告於九十一年八月九日收受被告公司所給付之工資計五十四萬三千六百三十三元，含代扣所得稅三萬四千七百元為五十七萬八千三百三十三元。
（八）、被告公司於九十一年八月十三日以嘉義忠孝郵局第三八三號存證信函，以原告無正當理由繼續曠工三日為由，終止兩造勞動契約。
（九）、上述兩造不爭之事實，業據原告提出與所述相符之本院九十一年度重勞訴字
第一號民事判決、嘉義彌陀郵局第一四七號存證信函各乙紙，被告公司提出嘉義忠孝郵局第三五九號、第三七○號、第三七四號、第三八三號存證信函、支票簽收單、支票各乙紙及掛號郵件回執四紙，並有被告公司九十年二月二十六日（九○）鈺人字第○二○六號公告及本院九十一年度重勞訴字第一號民事判決確定證明書各乙紙在卷足憑，應堪信為真實。
四、本件之爭點及本院之判斷：
（一）、原告之工資範圍是否包括職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費，亦即職
務加給、技術加給、交通津貼及伙食費是否屬於勞動基準法第二條第三款所稱之「經常性給與」：
⑴、證人 胡原銘 即被告公司財務部經理於本院九十一年十一月二十二日審理時證稱，
原告自八十四年六月一日受雇於被告公司起，每月即均有領取職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項目之給與津貼，且職務加給及技術加給有區分在公司擔任幕僚工作及工地現場人員該兩類型，擔任幕僚人員之職務加給及技術加給比較低，在工地現場之人員就比較高，又原告自進入被告公司工作以還即均在工地現場工作等語，足見，原告所領取之職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項目給與津貼，並非屬於偶發性、臨時性及斷續性之給與津貼。
⑵、按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計
件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。而判斷給與是否具有經常性時，則宜從「制度上」（例如勞動契約、工作規則、企業內勞動習慣、團體協約）觀察雇主是否有給與勞工之義務，再加上給與之「時間上」、「次數上」是否經常性而為綜合判斷，經查，以系爭職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費之核發情形為斟酌，原告自受雇於被告公司以還（八十四年六月一日）即無間斷均有領取該四項給與津貼，且祇須為被告公司之員工即均可領取該四項給與津貼（僅係擔任被告公司幕僚人員及擔任工地現場人員之職務加給及技術加給有高低之別），業據證人胡原銘於本院九十一年十一月二十二日審理時證稱在卷，堪信，自制度上（被告公司企業內勞動習慣）、時間上、次數上為總合觀察認定，系爭職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼，自原告受雇被告公司以還該相當時間內，於一般情況，原告既均可領取該四項給與津貼，顯見，該四項給與津貼應非屬恩惠性給與、身份上給與及任意性給與，而應屬勞動基準法第二條第三款所規定之經常性給與。
⑶、又揆諸被告公司所訂工作規則第十六條規定，本規則所稱工資，係指勞工因工作
而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。所稱之其他任何名義之經常性給與係指勞動基準法施行細則第十條規定以外之給與，有被告公司工作規則乙份在卷足憑，查系爭職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼，均非屬勞動基準法施行細則第十條各款所規定之給與，足證，依被告公司所訂工作規則第十六條之規定，該四項給與津貼亦應屬經常性給與無訛。
⑷、況系爭職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼既具有經常性，
從而對勞雇雙方而言，對該給付之支付即有一定之可預見性，就勞工而言，勞工自可依此調整其經濟生活水準，在雇主方面而言，雇主自應可適當籌劃，因此，系爭職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼對原告經濟生活之維持，與其他對價性給付之因勞工持續地提供勞務即可經常獲得相比，應無重大差別，而對被告公司而言，該負擔既可預見，則某程度內即有期待之可能，故法律上對該給付和其他對價性給付為相同處理，自應屬妥適，足見，認定系爭職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼為原告工資之一部分，應尚稱允洽。
⑸、小結：原告之工資應包括職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼。
（二）、原告於九十年三月十一日至九十一年七月三十一日該段期間（即訴請確認兩
造勞動關係是否存在期間），可請求之工資係僅限於本薪部分，抑或包括系爭職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼：
⑴、原告原為被告公司所僱用之營建部機電專員，惟於九十年二月二十六日遭被告公
司非法解僱，嗣經原告起訴請求確認兩造勞動關係存在，經本院於九十一年七月一日以九十一年度重勞訴字第一號判決原告勝訴確定在案（確定日期為九十一年八月二日），已如前述。
⑵、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四
百八十七條前段定有明文，且僱用人怠於受領勞務與受僱人無故不服勞務不同，僱用人除有正當理由外，無論僱用人是否有可歸責之原因，不得拒絕給付報酬，是雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬，最高法院八十九年度台上字第一四○五號判決可資參照，另參以內政部七十四年十一月十五日
（七四）台內勞字第三五七一七二號函意旨略稱：勞資雙方因解僱發生爭議，爭議期間勞工未能工作，其工資是否照發，應視雇主解僱行為是否合法而定等語，足見雇主不法解僱勞工，解釋上應認雇主拒絕受領勞工提供勞務，係雇主受領勞務遲延，故非法解僱爭議期間，雇主應仍有給付受雇人應得工資之義務。
⑶、查原告之工資應包括職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼，
業如前述，且本件係被告公司非法解僱原告，應認係被告公司受領勞務遲延，準此，原告於該段爭議期間所得請求之工資，應不祇本薪三萬四千七百元，尚包括系爭職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼。
（三）、原告依勞動基準法第十四條第一項第五款前段之規定，於九十一年八月六日
以嘉義彌陀郵局第一四七號存證信函表示終止兩造勞動契約（被告公司於九十一年八月七日收受），是否為有理由：
⑴、被告公司有於九十一年八月五日以嘉義忠孝郵局第三七○號存證信函通知原告於
函到七日內至被告公司出納組領取九十年三月十一日至九十一年七月三十一日該段期間之工資計五十七萬八千三百三十三元，原告則於九十一年八月六日收受該存證信函，且被告公司係按月給付工資乙節，均業如前述。
⑵、按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工即得不經預告終止勞動契約，勞動基
準法第十四條第一項第五款前段定有明文，所謂不依勞動契約給付工作報酬，包括給付不完全及給付遲延在內，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難。蓋工作報酬乃勞工生計之唯一來源，為保障勞工基本生存權益，特設此種規定，是一旦雇主違反此一規定，勞工即依法取得契約之終止權，而給付不完全則係指雇主給付工作報酬，不依勞動契約所訂之條件或數額，違反債務之本旨而言。
⑶、查原告之工資數額係包括職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津
貼，是依勞動基準法第二十二條第二項之規定，被告公司自應將該工資全額給付予原告，惟被告公司竟藉故僅願給付原告本薪部分（亦即僅給付部分之工資），揆諸前開說明，被告公司自難謂無給付不完全之情，從而，原告援依勞動基準法第十四條第一項第五款前段之規定，於九十一年八月七日終止兩造勞動契約，應難認為無理由。
（四）、關於原告之平均工資為何：按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月所得
工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第四款定有明文，查本件原告係於九十一年八月七日終止兩造勞動契約，故依勞動基準法第二條第四款之規定，計算事由發生之當日前六個月應係指九十一年二月七日至九十一年八月六日，計為一百八十一日，而該段期間原告之工資總額應為三十四萬七千六百四十元（57940×6＝347640），準此，原告之日平均工資應為一千九百二十一元（000000÷181＝1920.66，小數點以下四捨五入），每月平均工資應為五萬七千六百三十元（1931×30＝57630），從而，原告於本件主張伊每月平均工資應為五萬六千一百四十元，每日工資為一千八百七十一元，自應認為有理由。
（五）、關於原告得請求之項目及金額：
⑴、資遣費部分：按勞動基準法第十七條之規定於依同法第十四條終止契約者準用之
，勞動基準法第十四條第四項定有明文，查原告係於八十四年六月一日任職於被告公司，迄九十一年八月七日終止勞動契約止，於被告公司工作年資計為七年二月七日，依勞動基準法第十四條第四項準同法第十七條，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，又依前款計算之剩餘月數，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，查原告主張伊之月平均工資為五萬六千一百四十元，故原告應得請求四十萬七千零十五元之資遣費（即56140×7＋56140×3/12＝407015），從而，原告於本件請求四十萬二千三百三十六元之資遣費，為有理由，應予准許。
⑵、特別休假工資：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿五年以上十年未滿者
，每年應有十四日之特別休假，又第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第三十八條第三款、第三十九條前段分別定有明文，查原告於被告公司之工作年資為七年二月七日，業如前述，依上開勞動基準法第三十八條第三款之規定，應有十四日之特別休假，故依原告主張之日平均工資（1871），原告應得請求二萬六千一百九十四元之特別休假工資（1871×14＝26194），是原告此部分之請求，亦為有理由，應予准許。
⑶、爭議期間工資：自九十年三月十一日起迄九十一年七月三十一日止該段期間，兩
造勞動契約應仍為有效存續，且係被告公司受領遲延，故原告請求該段期間之爭議期間工資，應難認為無理由，又原告之工資應包括職務加給、技術加給、交通津貼及伙食費該四項給與津貼，故依原告主張之工資（56140），原告於該段期間所得請求之工資總額應為九十三萬五千六百六十七元（56140×16＋56140×2/3＝93566.66，小數以下四捨五入），惟因被告公司業已給付原告五十七萬八千三百三十三元，經核減結果，原告尚得請求三十五萬七千三百三十三元，是原告此部分之請求，亦為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告請求被告公司給付資遣費、特別休假工資及爭議期間工資合計七十八萬五千八百六十三元（000000＋26194＋357333＝785863），為有理由，應予准許。
六、兩造 陳明 願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月六日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B法官林信旭右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月六日~B書記官侯學義