裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第125號民事判決
裁判日期：民國94年08月31日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上易字第125號上訴人通順機電工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳臺雄 律師被上訴人台灣電力股份有限公司高雄區營業處法定代理人丙○○訴訟代理人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於民國93年
4月23日臺灣高雄地方法院91年度訴字第3775號第一審判決提起上訴，本院於94年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人於94年1月31日變更為丙○○，有台灣電力股份有限公司函一件可稽，經丙○○聲明承受訴，核無不合。又上訴人原請求被上訴人返還其在彰化商業銀行苓雅分行（下稱彰化銀行）之面額新台幣（下同）75萬5000元之定期存款存單一紙，於本院變更聲明為請求判命被上訴人應塗銷該定期存單上之質權後，返還予上訴人，其請求之基礎事實相同，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國90年1月16日參加被上訴人公開招標之90年度「高維ＯＦ１配電設備檢修工程」（下稱系爭工程），以工程款總額154萬8000元得標，即於90年2月12日簽訂系爭工程採購承攬契約（下稱系爭契約），上訴人並提供其在彰化銀行之面額75萬5000元之定期存款存單一紙予被上訴人作為履約擔保。上訴人依契約施工說明施作系爭工程，其中第一批及第二批竣工，經被上訴人驗收合格，並領取工程款。詎第三批工程完工驗收時，被上訴人竟以上訴人未依契約施作「桿上變壓器絕緣油耐壓試驗」，及「亭置式變壓器匝比試驗紀錄」未逐具測試、詳實填列實際測試數據，認抽驗不合格，而驗收不通過。第四批工程亦以上訴人未會同驗收為由，於90年9月24日逕行驗收，並認驗收不合格。惟上訴人已依約及慣例施工，被上訴人應支付第三批工程報酬6萬6641元及第四批工程報酬4萬1632元，合計10萬8273元而未給付，且未再交辦其餘工程，並於91年10月11日片面通知上訴人終止契約，沒收全部履約保證金。上訴人並無違約情事，被上訴人終止契約自不發生效力。而被上訴人其後未再交付工程予上訴人施作，對於系爭契約不能繼續履行，具有可歸責事由，上訴人依系爭契約第23條約定，已於91年11月15日以存證信函向被上訴人終止契約，於同年月18日送達被上訴人，發生終止效力。爰依兩造間契約關係，請求判命被上訴人應塗銷上訴人前揭面額75萬5000元定期存單上之質權後，返還予上訴人，及給付上訴人10萬8273元暨法定遲延利息（於本院撤回此部分之請求）。
三、被上訴人則以：伊為辦理90年度配電設備檢修工程招標事宜，於89年12月28日上網公告招標內容，並於90年1月12日針對上訴人函詢事項以釋疑函函復上訴人，已說明工程檢測標準仍依台電配電設備檢修手冊規定辦理，將來得標廠商簽訂契約後，將於開工前協調會議中提供各項測試標準。依該函復釋疑內容，並未涉及變更或補充招標文件內容，依法即無上網公告必要。嗣上訴人得標後，被上訴人於90年2月16日召開開工前施工說明及工作安全衛生宣導協調會議，說明配電設備檢修工程檢測標準，上訴人亦未為異議。上訴人完成之系爭工程第1、2批工程，固經被上訴人驗收合格，分別付款完畢，惟其施作之第3批工程（施工期限15天，應於90年3月28日之前完工），經被上訴人審核發現所填報之「桿上變壓器絕緣油耐壓試驗」資料簡陋，紀錄不實，且未附上「亭置式變壓器匝比試驗」資料，乃退回要求補正，上訴人迄同年5月15日始重送匝比試驗資料及補正油耐壓試驗資料，經被上訴人查驗結果，該批工程進度檢測之桿上變壓器油耐壓，完成之24具中僅5具合格，不合格率達79%；亭置式變壓器抽樣10具（約10%），經測試實際匝比值，與上訴人填報資料均不相符。被上訴人乃數次函請上訴人限期修補再行複驗，而未獲置理。第4批工程未完工，且經通知驗收，亦因上訴人在場人員不予配合，而無法驗收。伊乃依系爭契約第18條及第23條規定向上訴人終止系爭契約。上訴人就契約之終止既有可歸責之事由，即不得請求返還履約保證金等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原審駁回關於其請求返還系爭定期存單部分之判決，判命被上訴人應塗銷上訴人前揭定期存單上之質權後，將存單返還予上訴人；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造就下列事項並不爭執：㈠上訴人於90年1月16日以投標方式參與競標系爭工程，以
154萬8000元得標，兩造乃於90年2月12日簽訂系爭契約，並由上訴人提供其在彰化銀行之面額75萬5000元定期存單一紙，設定質權予被上訴人，作為履約保證金（含差額保證金）。
㈡上訴人於90年1月2日曾函請被上訴人就工程施工疑義，包
括絕緣油耐壓、匝比試驗之測試結果、數據是否全部登錄等為說明，經被上訴人於同年月12日函覆，上訴人於同年月14日收受（投標截止日為同月15日），該函於說明二第2項稱：絕緣油檢測，須經抽油器抽樣檢查，如發現油中含有水份、污濁或經耐壓試驗未達30ＫＶ以上者，即應予更換新絕緣油；第6項稱：各項測試結果數據均應依規定全部登錄；於說明三稱：檢測標準仍依台電配電設備檢修手冊規定辦理，待得標廠商簽訂契約後，於召開開工前協調會議中由本處提供各項測試準等語。
㈢上訴人所承包之第1、2批工程已經完工通過驗收；第3批
工程經被上訴人認未依契約施作變壓器絕緣油耐壓試驗，及匝比試驗未逐具測試詳實及填列實際測試數據，且抽驗不合格，而未通過驗收；第4批工程未通過驗收。
㈣被上訴人於91年10月11日通知上訴人，主張依系爭契約第18
條及第23條約定終止系爭契約；上訴人於91年11月15日通知被上訴人，主張依系爭契約第23條約定終止系爭契約。
六、兩造所爭執者為：㈠被上訴人於90年1月12日所函覆上訴人內容，是否涉及招標
文件內容之變更及補充，是否構成兩造間合約之一部分？㈡上訴人就系爭工程第3、4批之施工，即桿上變壓器絕緣油
耐壓試驗及亭置式變壓器匝比試驗，是否合於兩造間合約之約定？㈢被上訴人依合約第23條及第18條終止系爭合約，是否已生終
止之效力？若否，上訴人是否得依合約第23條第4項第2款之約定終止系爭契約？
七、本院判斷：㈠被上訴人於90年1月12日所函覆上訴人內容，是否涉及招標
文件內容之變更及補充，是否構成兩造間合約之一部分？⒈按政府採購法第75條第1項規定：廠商對於機關辦理採購
，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一．．．。二、對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起十日。上訴人於90年1月14日即收受被上訴人就系爭工程疑義所為函釋，為上訴人所自認，則其如有異議，應於10日內提出，惟上訴人並未提出異議。
⒉被上訴人於90年2月16日招開開工前施工說明會，就該會
議記錄觀之，被上訴人曾於會議中提供承包商「配電設施檢修發包工程檢測標準」，而承包商於會議中所為發言，並未就發包工程之檢測標準相關事項提出任何意見，亦即上訴人於該會議中並未就被上訴人前揭所為函釋或「配電設施檢修發包工程檢測標準」提出異議，有該會議記錄可憑（原審卷㈠第127至132頁）。上訴人雖辯稱：有提出異議但未經記錄；會議記錄亦未經伊簽名云云，並舉同時參加會議之上訴人維修員甲○○為證。但據證人甲○○稱：會議時被上訴人要求要作匝比試驗、油耐壓試驗，要按照他們的數據去做，上訴人法定代理人堅持要按照合約去做；上訴人法定代理人對於「配電設施檢修發包工程檢測標準」沒有意見，按照合約來做（本院卷㈠第187頁），核與被上訴人公司職員戊○○證稱：根據會議記錄，每人都有發一份「配電設施檢修發包工程檢測標準」，要求依據檢測標準做檢測記錄，上訴人沒有針對這部分提出異議（本院卷㈠第182至183頁）等情相符。足認當時雙方對於「配電設施檢修發包工程檢測標準」乃合約之一部分，並未爭執。
⒊上訴人自稱其於第1、2批工程施作時，有就各變壓器逐
具填載油耐壓的ＫＶ數值（原審卷㈠第203、206頁），且其表格與上訴人所稱被上訴人於91年度招標時所附應為記錄之表格一致（同上卷第193頁），則上訴人實係於說明會後、施工之初，即依據被上訴人提供之「配電設施檢修發包工程檢測標準」填載油耐壓試驗之數據，益顯其於施工說明會議當中，就被上訴人要求填載油耐壓及匝比試驗之數據，應無爭執。
⒋又油耐壓檢測及匝比試驗數據既為判定變壓器是否須更換
絕緣油，或是否仍合格堪用之重要依據，且其記錄僅須依據檢測儀器所顯現之數據填載，乃施行檢測工程之當然結果，並未使承包商因而額外負擔。是則被上訴人回函表示各項測試結果數據均應依規定全部登錄，應僅是促使投標廠商注意之事項，而不構成招標文件之變更或補充。至於上訴人提出之「行政院公共工程委員會電子郵件回覆」（本院卷㈡第93頁），就其內容所示，係指相關招標文件內容因答復廠商疑義而有增刪或異動，與原內容不一致之情形，本件被上訴人之釋疑函，並無內容不一致之情形，已如前述。故而應認被上訴人函文就此部分工程所為解釋，仍屬兩造間合約之一部分。
㈡上訴人就系爭工程第3、4批之施工，即變壓器絕緣油耐壓
試驗及亭置式變壓器匝比試驗，是否合於兩造間合約之約定？⒈上訴人稱：伊於第3、4批工程，固未填載數據，然就達
30ＫＶ以上之變壓器均有註記，未達該檢測標準者，則未註記，並未違約云云（原審卷㈠第203、207頁）。但據被上訴人所稱上訴人違約之真意，乃其將未達檢測標準30ＫＶ以上者（即不合格者）註記為30ＫＶ以上，致抽驗結果不合格，且此不合格率於24具中即達19具，故認定其未實際施以檢測而違約。此並經被上訴人公司變壓器檢修員丁○○證稱：第3批工程係伊去檢測，油耐壓檢測器之前就有調校過，如果有誤差都在容許範圍內，且抽測當天天氣很好，影響誤差的程度不大；伊驗收前，如有需要修正或補作部分，都已給予機會補正，上訴人所送出的資料，每具都寫合格，代表如果要換油的都已經換過，但驗收抽測結果，舊桿上變壓器油耐壓24具只有5具合格；標準值是30ＫＶ，抽測結果很多是10幾、20幾ＫＶ，距標準值太大，以伊之專業判定是沒有作檢測，不會是誤差所致（本院卷㈠第184至186頁），及提出變壓器檢修記錄表3紙為證（同上卷第190至192頁）。而本院勘驗桿上變壓器油耐壓測試情形，其測試結果可自測試之機器直接讀取數據或列印數據，且被上訴人所提供電子式儀器二次測試結果，誤差極小，僅0.1KV，準確度高，上訴人提供自他電機工程顧問公司借用之儀器，雖自動測試5次而取其平均值，然各次誤差最大達4.2KV，準確度不佳，固不得因外借之儀器本身性能不佳，而推測當然有大的誤差。況上訴人於測試時，如發現測試結果不穩定，應立即反應，以獲取正確之測試結果，尚不得據以質疑驗收抽測結果，且經對照上訴人提出之第3批工程檢測結果，僅就數據是否為30ＫＶ以上為註記（原審卷㈠第207頁），而上訴人如果確有檢測，就儀器上顯示之數據當可直接登載，如不合格，應依合約更換絕緣油，以合於檢測工程之要求（見原審卷㈠第104頁「配電設備檢修工程施工說明」第2條第1項第3點），且如就不合格部分已經更換新油，驗收人員抽驗結果，當不至未達30ＫＶ之檢測標準。又依上訴人89年承攬同樣工程時製作之記錄，即有填載油耐壓數據（本院卷㈠第136頁）。是第3批工程既經抽測結果，不合格率甚高，堪認證人丁○○證詞屬實。上訴人主張就桿上變壓器之檢修已依合約施作，核無足採。
⒉上訴人就亭置式變壓器之檢修，主張其自行設計之「變壓
器匝比合格範圍表」與被上訴人提供之變壓器匝比試驗記錄表，內容大同小異，差別僅在上訴人只就是否合格為註記，而被上訴人要求填寫實際數據，故未違約（原審卷㈠第204、208、209頁）。惟據被上訴人所陳，乃爭執依「配電設備檢修發包工程檢測標準」約定，關於亭置式變壓器之匝比試驗，應以ＴＴＲ（匝比測定器）測定各端子之變壓比，其誤差在0.5%以內（即應填載至小數點以下第
3位，始得判斷誤差是否在0.5%以內）為合格（原審卷
132頁），則上訴人應填載測試的數據至小數點以下3位，被上訴人始得據以判定是否合格，惟上訴人僅填載小數點以下2位數字，且其數據與抽測數值不符，認抽驗不合格等語，並經丁○○證稱：匝比試驗之數據應填到小數點以下第3位，才能標示匝比值，且記錄表上欄位的數據，第1欄最大，第2欄次之，第3欄最小，但上訴人只填到小數第2位，且3個欄位的大小數據相反，顯然不是專業人員所填寫，經伊抽測結果，每一具都不合格；匝比試驗不會有誤差（本院卷第185至186頁）。經本院前往勘驗匝比試驗流程，使用上訴人檢測當時相同儀器為檢測，其呈現之數值與丁○○證詞相符，有勘驗筆錄及照片可稽（本院卷㈡40至42頁；87頁）。參照上訴人於89年度承作同樣工程時製作之匝比試驗記錄表（本院卷㈠第142至
144頁），其記載方式為至小數點以下3位，數據由左至右依序為由大至小，與證人陳述亦相符，及依上訴人就系爭工程所為「匝比試驗記錄」與被上訴人抽測之「變壓器匝比試驗記錄表」（同上卷第225、226頁、193頁）對照結果，上訴人所作記錄，僅記載至小數點以下2位，未能顯示誤差是否在0.5%以內，且數據記載大小次序相反、與實測值不符，堪認定證人所言屬實。從而，足認被上訴人要求上訴人填載匝比試驗數值之方式，並未逾歷年發包工程之要求，是上訴人所為匝比試驗記載並不符合約要求，且與實測值不符。
⒊關於第4批工程，上訴人主張業已完工，且因被上訴人未
通知會同而逕行驗收不通過，無違約情事。被上訴人則否認已完工，並以第4批工程未完工，因上訴人人員到場未配合而驗收不成，未「逕予驗收」；90年10月11日對上訴人之函文記載「逕予驗收」之用語不當等語置辯，及提出90年10月11日對上訴人之函文為憑（原審卷㈠165頁）。
而依兩造間合約第20條之約定，上訴人於驗收時，除應派代表到場會同驗收及予以充分便利外，並作必要之挖拆修復，不得推諉；上訴人如未到場，被上訴人得逕行驗收。被上訴人既否認第4批工程業已完工，且未通過驗收，上訴人自應就其主張工程已施作完畢且到場會同驗收人員就被上訴人指示事項已為配合之積極事實為舉證，惟其就此均未為舉證，核難認已完成該部分之工程。
⒋從而，應認被上訴人所辯上訴人就第3、4工程之施作未合於合約要求，堪足採信。
㈢被上訴人依合約第23條及第18條終止系爭合約，是否已生終
止之效力？若否，上訴人是否得依合約第23條第4項第2款之約定終止系爭契約？⒈按押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條就依政府採購
法發包之工程，規定履約保證金為保證廠商依契約規定履約之用（第1款）。又依兩造間承攬契約第18條第5項約定：履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，業主即被上訴人得通知得標廠商即上訴人限期改善，上訴人不於限期內依照改善或履行者，被上訴人得採行下列措施：終止契約並請求損害賠償（第2款）。第23條第2項約定，上訴人有下列各款之一事實發生時，被上訴人得以書面通知上訴人終止契約：上訴人無法繼續或拒絕履行本契約者（第2款）；工作不良影響工程品質，嚴重影響被上訴人計劃，自接獲被上訴人書面通知期限內，仍未改正，或本契約第18條第1項規定之情事（第3款）；查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者（第9款）。同條第3項並約定：不論工期逾期與否，終止全部契約時應以當時之履約保證金、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由被上訴人沒收。第25條約定：上訴人有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得不予發還；其情形屬契約一部未履行者，被上訴人得視情形不發還履約保證金、差額保證金及其孳息之一部分：因可歸責上訴人之事由，致終止契約（第8款）；查驗或驗收不合格，經被上訴人終止契約者（第9款）；因可歸責上訴人之事由，致延誤履約期限，符合本契約第18條第1項規定者（第10款）。系爭工程經分批進行，上訴人完工通過驗收部分僅第1、2批工程，工程款6萬餘元，僅占全部工程款約4%，即未完工部分約占96%，並經兩造同意，如果保證金應沒收，則為全額沒收，不須按工程完工比例扣還上訴人（本院卷㈠第229頁）。
⒉被上訴人於90年5月15日就上訴人提出重送之匝比試驗資
料及補正油耐壓試驗資料抽驗結果，其中桿上變壓器油耐壓，完成之24具中僅5具合格，不合格率達79%；亭置式變壓器抽樣10具（約10%），經測試實際匝比值，與上訴人填報資料均不相符，已如前述。嗣被上訴人數次函請上訴人限期修補再行複驗，而未獲置理，經提出同年7月16日函、同年8月9日函（原審卷㈠第154、155頁；158至161頁），而該第3批工程之完工期限為同年3月28日，其後並經多次限期補正，迄最後期限即同年8月20日仍未完成補正，及上訴人就第4批工期未能舉證證明已完工而未驗收之事實，而系爭工程既僅完成約4%，尚餘96%之工程未完成驗收（第3、4批）或未進行（其餘之工程），足認上訴人就系爭承攬契約之履行，已嚴重延誤且可預見品質之瑕疵，顯然違反承攬契約第18條第5項、第23條第
2項第2款、第3款、第9款等約定，被上訴人自得對上訴人終止系爭承攬契約。且被上訴人約止契約合於契約第
25條第8款、第9款之得不予發還履約保證金之事由，及契約第23條第3項應沒收保證金之事由，且依兩造間上開全額沒收之合意，被上訴人自得沒收上訴人所繳納之履約保證金75萬5000元。從而，上訴人主張被上訴人應塗銷其提供之系爭定期存單上質權設定後，返還該定期存單，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人依兩造間承攬契約，請求被上訴人返還系爭存單，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，無礙本件判決結果之判斷，爰不逐一論敘，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年8月31日
民事第六庭
審判長法官許明進法官張明振法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年9月2日
書記官廖素珍