裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第387號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第722號）和併案部分（96年度毒偵字第1595號、第1815號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之含海洛因貳包（總淨重零點壹伍公克，併同難以析離之空包裝重零點肆貳公克），沒收銷燬之；注射針筒參支，沒收之。
事實
一、乙○○前因毒品危害防制條例案件，裁定送強制戒治，於90年10月9日戒治期滿釋放，經檢察官提起公訴，本院以90年易字第395號判處有期徒刑7月於90年9月14日確定，又因毒品危害防制條例案件，經本院以95年訴字第215號判處有期徒刑8月於95年7月24日確定，甫於96年2月9日服刑期滿，執行完畢5年內，猶不知悔改，復基於反覆持續施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，自96年2月11日下午2時許起至同年7月9日10時止，在位於基隆市○○區○○路○巷42之2號3樓住處，以每天1次頻率，將第一級毒品及第二級毒品混合，以針筒注射方式，多次非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於㈠96年2月13日下午1時45分許，與友人 林世傑 共乘機車，在基隆市○○區○○街○○巷○○號前，因行跡可疑為警上前盤查，當場查獲乙○○持有海洛因1小包（淨重0.11公克）及注射針筒2支，經警方採集尿液送驗，結果呈嗎啡類及安非他命類陽性反應。㈡96年7月9日21時20分許，在基隆市○○路○○號旁，為警查獲海洛因1包（淨重0.04公克）及注射針筒1支，經警方採集尿液送驗結果呈嗎啡類及安非他命類陽性反應。㈢96年7月10日20時30分許，在基隆市○○區○○路○○號「天王星遊藝場為警查獲，經警方採集尿液送驗結果呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，因而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨基隆市警察局第一分局、第四分局移送併辦。
理由
壹、程序方面本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭分別施用第一級、第二級毒品之事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，而被告於⑴96年2月13日15時40分為警採取其親自排放之尿液，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均呈陽性反應，此有該公司於96年3月5日出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽。⑵96年7月10日1時30分為警採取其親自排放之尿液，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均呈陽性反應，此有該公司於96年7月20日出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽。⑶96年7月10日21時8分為警採取其親自排放之尿液，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，甲基安非他命、嗎啡、可待因均呈陽性反應，此有該公司於96年7月20日出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽。而以所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自可憑信。另有扣案海洛因2包及注射針筒3支足資佐證，足認被告上開自白與事實相符，其事證明確，犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、依最高法院95年5月9日所作成之95年度第七次刑事庭會議決定略以：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
㈡、被告前因施用毒品案件，經強制戒治於90年10月9日執行釋放後，本件施用毒品時間即96年2月11日時間差距固已逾5年，惟因被告前於95年間，又因施用毒品案件經本院判處有期徒刑8月確定，依上開決議意旨，被告本次再犯施用毒品之罪，並不該當「5年後再犯」之規定，且因強制戒治程序已無法收其實效，應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，故檢察官依同條例第23條第2項之規定提起公訴，應屬適法。
㈢、按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），亦可查悉我國終審機關採取相同立場。有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依94年1月7日修正、94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行前之刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，爰基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。
㈣、核被告於5年以內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，為集合犯，應依上開㈢說明論以一罪。檢察官雖僅就被告自96年2月11日下午2時許及同年2月13日下午3時40分回溯96小時內之某時之犯行提起公訴，然未起訴併案部分既與上開部分有如前所述集合犯之實質上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院依法併予審理。被告所犯上開二罪，屬一行為觸犯數罪名．為想像競合犯關係，應依刑法第55條前段從一重處斷，起訴書認係數罪併罰，容有誤會。又被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤、本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除毒癮，猶一再施用，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥、按「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，本條另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文，被告之行為係自96年3月12日起至同年5月5日，因本院以被告，持續實行複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪，其最後行為係於96年7月9日。已逾96年4月24日自不符合減刑條件，若被告行為裂割適用，不成立集合犯一罪，則被告於96年4月24日以前持續數行為，固可適用減刑條例予以減刑，然採一罪一罰而數罪併罰結果，則其刑期合併處罰結果，勢必超過僅論以成立集合犯一罪刑期，則對被告刑期適得其反未必有利，是以被告接續反覆多次行為，不宜割裂適用，併此敘明。
㈦、扣案之第一級毒品海洛因2包（總淨重0.15公克，包裝總重
0.42公克），係海洛因成分，此有96年3月17日調科壹字第09623024010號、96年7月28日調科壹字第09623057850號法務部調查局鑑定書，因包裝與其毒品已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；扣案之注射針筒3支，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒安非他命所用之物（非毒品危害防治條例第11條第3項所謂「專供施用毒品之器具」），業據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第一庭法官陳伯厚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月28日
書記 官明祖斌 附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。