裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2697號刑事判決
裁判日期：民國91年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第二六九七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人吳剛魁右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六八三二號）及移送併案審理（九十一年偵字第一一八八號），本院判決如左：
主文丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。褫奪公權 伍年 。扣案之海洛因拾壹包（共計淨重捌點肆肆公克、包裝重貳點伍柒公克）沒收銷燬之。販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴意圖販賣持有第二級毒品部分無罪。
事實
一、丁○○於 鄭光宗 為同居關係，明知海洛因為第一級毒品，不得持有、販賣，竟與鄭光宗（另由高雄地方法院檢察署檢察官偵查中）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，經甲○○先以電話聯繫鄭光宗，於談妥購買毒品數量及價格後，由鄭光宗將海洛因交由丁○○連續於民國九十年九月一日下午三時許、同年月四日，分別在高雄市前鎮區籬仔內某處及高雄市○○區○○○路高速公路旁，將價值新台幣（下同）三千元、五千元之第一級毒品海洛因各一包販賣予甲○○，於第一次販賣時並得款三千元。嗣於同年月四日下午三時將毒品交付予甲○○收受後，尚未取得價款前，適為巡邏之員警察覺，並在丁○○之皮包中查獲第一級毒品海洛因十小包，而在甲○○之身上查獲甫交易買受之第一級海洛因一包（十一包毒品共計淨重八點四四公克、包裝重二點五七公克）。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○對於上開時、地交付海洛因予甲○○而為警查獲之事實固不諱言，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係受綽號「添財」男子之委託，將上開物品交付予甲○○，上開物品均有用白紙包著，復用一紅色紙盒裝著，伊並不知道係海洛因云云。惟查：
（一）右揭由鄭光宗接洽販毒事宜及提供毒品，再由被告丁○○交付毒品海洛因予甲○○之事實，業據被告於警訊及九十年九月五日偵訊時供承：伊與鄭光宗同居在高雄縣鳳山市○○街○○○巷六之三號，海洛因係伊同居人鄭光宗所有，因為鄭光宗身體不適，叫伊拿給甲○○，幫他交易毒品等語（見警訊筆錄及偵卷第八頁背面）。另於九十年九月十八日偵訊時亦供承：上開扣案毒品是我同居人放在我皮包的，要伊拿給甲○○，伊只有遭查獲這次是鄭光宗交伊拿給甲○○等語明確（見偵卷第十六頁背面、第十七頁）；且證人即購買毒品之甲○○於九十年九月五日偵訊時證稱：伊之前二次都是打電話向鄭光宗購買的，還有昨天（即遭查獲日期）一次，共三次，鄭光宗叫丁○○拿給我等語（見偵卷第八頁背面）。又於九十年十月十一日偵訊時證稱：之前伊都是打給一位叫 財哥 （鄭光宗），伊向被告之同居人買過三次，是鄭光宗叫被告拿出來的（見偵卷第二十頁背面、二十一頁）；於本院調查時到庭證稱：伊係向被告之同居人綽號財哥之人購買毒品，因為他說他人生病不方便，會託一個女的送過來等語（見本院於九十年十二月二十一日訊問筆錄），渠二人對於提供毒品者即係被告丁○○之同居人鄭光宗，因鄭光宗身體不適，叫被告交付毒品等情供述一致，並無歧異。綜上，足認係鄭光宗與甲○○接洽購毒事宜後提供毒品，由被告丁○○將毒品交付予甲○○。被告事後翻異前詞，辯稱係綽號「財哥」之人委託伊將毒品交付予甲○○，並非鄭光宗委託云云，與上開事證不符，且復無法提供「財哥」之年籍資料供本院查考，足認其上開辯解顯係事後迴護之詞，不足採信。
（二）被告於九十年九月一日、同年月四日販賣並交付海洛因予甲○○之事實，業據被告丁○○於警訊時供承不諱，證人甲○○亦於警訊中證述：於九十年九月一日、同年月四日向丁○○購買海洛因等語；於偵訊時證述：於九十年九月一日及九月四日是丁○○拿毒品海洛因出來的等語（見偵卷第二十一頁），其就於九十年九月一日、同年月四日交易毒品之事實供述一致，復參以被告於偵訊中經檢察官質以是否如證人甲○○所述購買毒品之情形時，亦供承：但昨天（指遭查獲當日）沒拿到錢，錢都拿給鄭光宗等語在卷（見偵卷第九頁），復於警、偵訊及本院調查時均供承：由鄭光宗給付生活費並提供毒品施用等情，足見被告確有於九十年九月一日及同年月四日，與鄭光宗共同販賣毒品予甲○○之事實。證人於本院調查時翻異前詞，改證稱：前面二次（指九十年八月二十八日、同年月一日）由財哥拿出來，最後一次由被告拿出來云云，核與前開證述不符，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
（三）被告雖另以：扣案之上開物品均有用白紙包著，復用一紅色紙盒裝著，伊並不知道係海洛因云云置辯，然於九十年九月四日販賣海洛因予甲○○之事實，業據被告於警訊時供承不諱，於偵訊時亦僅辯稱毒品係鄭光宗所有，不是要賣的云云。然其並不否認於案發之際交付毒品之事實，已於九十年九月十八日偵訊時復坦承：（妳知否海洛因有十包、安非他命有三包？）我有吸毒，亦知所包裝是毒品，但不知確實數量等語（見偵卷第十七頁背面），顯見被告知悉交付證人甲○○之物品係海洛因無訛。足見被告事後於本院調查時辯稱：伊不知道交付之物品係海洛因云云，純屬事後卸責之詞，不足採信。且查，證人即查獲員警乙○○於本院調查時到庭證稱：在丁○○女用小皮包找到毒品，她當時將皮包拿在手上，皮包裡面整個都是毒品等語（見本院九十年十一月二十三日訊問筆錄）；復證稱：在甲○○身上搜到之海洛因用透明夾鍊袋裝著，沒有用白紙包著，從外觀即可知道裡面是毒品，亦有在被告所帶皮包裡面搜到毒品，一打開就可以看到毒品等語（見本院九十一年二月二十六日訊問筆錄）；證人即另一查獲員警丙○○亦證稱：在甲○○及丁○○身上搜到之毒品，每包都是用夾鍊袋裝著，在甲○○身上查獲之海洛因一包，是用透明夾鍊袋裝著，裡面是塊狀之海洛因，沒有用白紙裝著，在被告皮包之海洛因都是用夾鍊袋分裝，沒有其他包裝，一打開皮包就可以看到海洛因等語（見本院九十一年二月二十六日訊問筆錄），復參以查獲當日均未扣得任何白紙、紅色紙盒一節，足見於被告丁○○、證人甲○○身上搜得之海洛因均係以透明夾鍊袋包裝，並未有用白紙或紙盒包裝無誤，被告於本院調查翻異前詞，顯係事後避就之詞，不足採信。至證人甲○○於本院調查時亦附和其詞，與前揭事證不符，顯係迴護之詞，自不足採信。
（四）又被告丁○○皮包中扣得之白粉十包，以及在甲○○之身上扣得之白粉一包經送鑑驗之結果，均確係海洛因無訛（共計淨重八點四四公克、包裝重二點五七公克），此有卷附法務部調查局九十年十月三十日（00）00000000號鑑定通知書可憑。
（五）至於證人甲○○供述聯繫販賣毒品者之行動電話號碼：0000000000號，經本院調取其通聯記錄，於本案遭查獲後雖有繼續使用之記錄，然此僅能證明該行動電話並非為被告所有使用，況本案共犯鄭光宗亦尚未遭逮捕歸案，上開事實與本院認定之事實並無歧異，自不足為被告有利之認定，附此敘明。被告雖另辯以：查獲員警並未將甲○○之購買毒品之價款扣案云云，然被告對於交付上開毒品之客觀事實既無爭執，證人甲○○對於以電話聯繫購買毒品，復收受毒品一節亦證述明確，則上開價款有無扣案，對於本案事實之認定並無影響，亦不足為被告有利之認定。
綜上所述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告與鄭光宗間，有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。被告二次販賣毒品之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪。又按死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文。被告非法持有第一級毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且僅販毒二次、數量不多、亦非主謀，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。爰審酌被告販賣海洛因，危害社會治安，惡性不輕，且犯後猶飾詞卸責，惟念其僅販賣二次、數量不多，量處如主文所示之刑。又依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告丁○○褫奪公權五年，以資懲儆。扣案之白粉十一包係第一級毒品海洛因（共計淨重八點四四公克、包裝重二點五七公克），已如前述，屬毒品危害防制條例所定之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收並銷燬之（包裝袋與毒品無從析離，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬之），因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬。另被告丁○○與鄭光宗於九十年九月一日共同販賣毒品海洛因所得三千元，應依同條例第十九條第一項前段諭知沒收。販賣毒品所得財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本案被告與鄭光宗於九十年九月四日共同販賣第一級毒品海洛因部分，因甲○○尚未給付五千元價款，尚非渠等販賣毒品之實際所得，自無從依同條例第十九條第一項前段宣告沒收，或全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○與鄭光宗基於犯意聯絡，於前揭時、地遭警查獲時，在丁○○之皮包中查獲第二級毒品安非他命三小包（三、二公克），因認被告丁○○此部分亦涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告販賣毒品海洛因遭查獲時持有第二級毒品安非他命為其論斷之依據，訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：上開物品係綽號「添財」男子放置至伊皮包內，上開物品均有用白紙包著，復用一紅色紙盒裝著，伊並不知道係安非他命云云。經查：被告於查獲當日所採之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，呈曾施用第二級毒品安非他命之甲基安非他命陽性反應，有該院高市凱醫檢字第００二二四號煙毒尿液檢驗成績書可佐，是上開扣案毒品係供自己施用而持有，抑或意圖販賣而持有，已非無疑；況被告丁○○於警、偵訊及本院審理時均堅詞否認有販賣毒品之事實，證人甲○○亦僅於警、偵訊證述向被告購買毒品海洛因，均未提及購買毒品安非他命之事實，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第二級毒品安非他命之意圖，自難僅憑其持有第二級毒品安非他命即遽認被告有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。其此部分犯罪即屬不能證明，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林俊傑到庭執行職務。
中華民國九十一年十月四日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長法官李政庭
法官周玉群法官邱泰錄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林慧君中華民國九十一年十月七日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。