裁判字號：最高法院94年台上字第7179號刑事判決
裁判日期：民國94年12月22日
裁判案由：傷害（傷害人致重傷）
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七一七九號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
452選任辯護人黃興木律師上列上訴人等因被告傷害（傷害人致重傷）案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年八月三十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第二三六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係彰化縣二林鎮中正國民小學（下稱中正國小）教師，為依據法令從事公務之人員。自民國八十二年九月間至八十四年六月間，擔任中正國小啟智班老師，學童乙○○（000年00月0日生）因重度智障，學習狀況不佳，無法言語，不能為適時之反應，被告基於概括犯意，利用上課機會，多次在教室或校園內，徒手拍打乙○○之耳光、後腦，或持竹子、木條打其手心、背部、後頭部、腳板等處，致其受有上開身體部位瘀血之傷害等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處其連續公務員假藉職務上之機會，傷害人之身體罪刑，並敘述被告被訴傷害致重傷部分，為犯罪不能證明，但因與科刑部分有裁判上一罪關係起訴，故不另為無罪之諭知。固非無見。惟查㈠證據之證明力，雖得由法院自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則；所謂經驗法則係指基於普通日常生活之經驗而得之定則，並非個人主觀之推測。原判決以國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）九十年四月十八日校附醫秘字第○七二五八號函覆法院之鑑定意見：「原告乙○○先生之網膜剝離，依基督教醫院病歷之記載為巨大裂孔，且其入院時網膜剝離之範圍未到達網膜中心點，亦即為新近發生之網膜剝離……兩眼同時發生視網膜剝離與外力有極大關聯，而長期用力搓揉眼睛，確有可能增加發生網膜剝離機會」等語，判定被害人乙○○長期搓揉眼睛，確有可能增加發生網膜剝離之機會。且台大醫院之鑑定意見，係依據彰化基督教醫院病歷之記載，鑑定乙○○之網膜剝離，係其住院前新近發生之視網剝離，尚難認定被害人乙○○雙眼之視網膜剝離或視神經萎縮，係被告在八十四年六月底前對之傷害所造成等情（原判決第十一頁）。然曾擔任被害人乙○○眼科主治醫師丙○○於九十四年八月十七日原審審理時結稱：「（你發現乙○○的情形為何？）乙○○眼睛是視網膜剝離，視神經萎縮，開刀後其眼睛有發現大裂孔，裂孔是比較旁邊，所以開刀後才知道，這兩個眼睛都是這樣的情形。（眼睛這種的情形，是什麼原因所造成的？）是年齡老化、高度近視、或小孩因為外力所造成…。（外力所造成，是指什麼外力？）通常是速度比較快的力量撞擊。（如果說常常揉眼睛的話，是否會造成這種情形？）‥‥‥若是係因為揉擦造成的話，其裂孔不會那麼大。（乙○○的眼睛症狀，是你看診之前多久的事情？）因為視神經萎縮變白了，應該至少有參個月以上。小孩的視網膜是慢性的發展，與大人不一樣。（若是外力造成裂孔的話，需要多久的時間？）若是外力所造成的話，是要先造成裂孔，當天或者一、二星期就會形成，其裂孔發展到視網膜剝離的程度的話，在小孩子上是要三個月以上的時間。（台大醫院函覆法院的公文之中，所指新近發生的，其新近你可否說明？）學理上，視網膜剝離有水化部分的說明，是指四十歲以上情形是正確的，但二十歲以下小孩子，眼球的玻璃體並沒有水化的情形，此部分應該是指成年人的通則，對小孩子的部分並不適用」（原審更㈠卷第二
二三、二二四頁）等語。則乙○○視網膜剝離是否為「新近」之原因所產生？台大醫院與彰化基督教醫院眼科主治醫師丙○○之判斷迥異，丙○○醫師為乙○○之眼科專任醫師，親自為乙○○診治並施以眼科手術，對乙○○之眼疾應甚為明瞭，原審捨棄丙○○醫師之證詞，而採納台大醫院之覆函為認定犯罪事實之依據，其採證是否與一般經驗法則無違，即有再行斟酌之餘地。㈡刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」、第二百零六條第一項規定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦著有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中。若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決引用中華民國眼科醫學會醫療糾紛委員會鑑定小組之鑑定意見及台大醫院九十年四月十八日校附醫祕字第○七二五八號鑑定函，為本件犯罪事實之基礎；但上開機關之函文，僅記載鑑定之結果，並未敘明鑑定之經過，另上開機關固分別於鑑定意見引用醫學文獻Br.J.Ophth2000；84：1177~1184及Metabolic,Pediatric&SystermicOphthalmology.14(3-4)：53-6,1991，然均未將上開醫學文獻檢送法院參酌，依上揭說明，該等鑑定報告既有多處與法定記載要件不符，原審復未命該等鑑定機關為補正，則該等鑑定報告是否具有證據能力，即有再行探求之原因存在。原審未詳加調查，遽行引用該等鑑定意見為本件犯罪事實之基礎，難謂與上開證據法則無違，亦嫌速斷不足昭信服。㈢舊兒童福利法第四十三條第一項前段規定對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。被告第一次傷害乙○○時，乙○○之年齡尚未滿十二歲，雖被告嗣後再予傷害時， 林童 已為十二歲以上之少年，然被告先後傷害乙○○，既係基於概括之犯意，反覆為之，其前後之行為，雖因被害人年齡不同，但其傷害之基本事實，則完全相同，仍應依舊兒童福利法第四十三條第一項前段規定加重其刑。原判決理由以：「連續犯如何適用法律，當以最後行為時，作為適用法律之基準，此有司法院三十六年院解字第三五四○號解釋可資參照。被害人乙○○係出生於000年00月0日，其在八十三年十一月三十日之後，已非未滿十二歲之兒童。而被告此後既仍有對被害人乙○○連續犯傷害罪，即無從依據兒童福利法第四十三條第一項前段規定加重其刑」等語，未對被告傷害兒童之行為加重其刑。然司法院三十六年院解字第三五四○號解釋係謂繼續犯、牽連犯、連續犯有一部分行為在民國三十六年一月一日以後，及犯罪行為之結果發生於該日以後者，均無罪犯赦免減刑令之適用。與本件被告連續對兒童犯罪加重其刑之情形不同，原審逕援引該號解釋意旨而為被告有利之判斷，復有判決適用法則不當之違法。以上為檢察官上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官池啟明法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十六日
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