裁判字號：最高法院103年台非字第123號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一二三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳永輝 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一０二年十一月二十九日確定協商判決（一０二年度易字第四九二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０二年度少連偵字第五一號、一０二年度偵字第四００五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告二年以上五年以下之緩刑。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第七十四條第一項第一款分別定有明文。再凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例參照）。二、經查，被告甲○○因竊盜案件，經台灣宜蘭地方法院（以下簡稱宜蘭地院）於民國102年11月29日以102年度易字第49
2號判處【甲○○成年人與少年共同踰越安全設備竊盜，共叁罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。緩刑貳年；又竊盜，共貳罪，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。】確定，此有法務部全國刑案查註記錄表、上開案件宣示判決筆錄一份在卷可稽。三、惟查，甲○○於102年7月某日，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段○號之國立○○大學地下停車場內，見陳○宏所有車牌號碼000-000號重型機車未上鎖而停放在該處，竟基於意圖為自己不法之所有，將該機車牽往某開鎖店，向不知情之成年老闆謊稱其機車鑰匙遺失，需重新打造機車鑰匙一支，而竊得前開機車供其代步使用。嗣為警查獲上情。案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經宜蘭地院於102年10月21日以102年度簡字第639號刑事簡易判決判處【甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之機車鑰匙壹支沒收之】，並於102年11月22日確定。以上，亦有法務部全國刑案查註記錄表、檢察官聲請簡易判決處刑書、宜蘭地院102年度簡字第639號刑事簡易判決處刑書等在卷可憑。四、綜上所述，被告甲○○前既因竊盜罪經宜蘭地院以102年度簡字第639號判處有期徒刑貳月，並於102年11月22日確定，已如前述。則本件102年度易字第492號刑事判決自不得為緩刑之判決，乃原判決竟為緩刑之判決，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程
序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者；或司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要者；或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許（本院97年度第3次刑事庭會議決議參照）。又按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，此觀刑法第七十四條第一項規定甚明。故凡在判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問；因而前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（本院54年台非字第148號判例意旨採相同見解）。
㈡本件被告甲○○前曾因竊盜罪，經台灣宜蘭地方法院於一０
二年十月二十一日，以一０二年度簡字第六三九號刑事簡易判決處有期徒刑二月，並於一０二年十一月二十二日確定，有刑案資料查註紀錄表可稽。乃原審未予詳查，於一０二年十一月二十九日協商判決時，誤認被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而於宣告被告成年人與少年共同踰越安全設備竊盜，共叁罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月；又竊盜，共貳罪，各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日時，併依刑法第七十四條第一項規定各宣告緩刑二年，依上述規定及說明，其適用法則固欠允當；然本件非常上訴意旨所指摘之事項，已有前述法律明文可資遵循，且有本院上開判例意旨可資參考，實務上亦向無爭議，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，且原確定判決亦無不利於被告之情形，客觀上尚難認有給予非常救濟之必要性。依上揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十八日
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