裁判字號：最高法院103年台非字第113號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一一三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃廉恩 上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一０一年十二月二十八日第一審確定判決（一０一年度訴字第三一九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０一年度偵字第四一三八、四一三九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃廉恩行使偽造準私文書，足以生損害於公眾及他人，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。經查，本件被告黃廉恩於民國九十六年六月間因犯偽造文書罪，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第一九二七號判決判處有期徒刑三月，嗣上訴後，經同院於九十七年十一月十九日以九十七年度中簡上字第六四七號駁回上訴而確定；又於九十七年八月間犯偽造文書罪，經同院於九十八年十一月十六日以九十八年度訴字第二七四九號判決判處有期徒刑三月共四次，定應執行有期徒刑九月確定。上開各罪，嗣經同院以九十八年度聲字第五五七五號裁定定應執行有期徒刑十一月確定，於一００年三月十一日執行完畢，並接續執行其因犯詐欺等罪判處之拘役，至一００年六月十九日縮刑期滿出監乙節，有刑案資料查註記錄表、矯正簡表附卷可查。又查，被告於九十六年九月二十二日至十月十一日間，因另犯偽造文書罪，經同院於一０二年一月二日以一０一年度簡字第六三八號判決判處有期徒刑五月共五次，有期徒刑四月共二次，應執行有期徒刑二年二月確定，經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請就上述之同院九十七年度中簡上字第六四七號、九十八年度訴字第二七四九號、一０一年度簡字第六三八號判決之數罪併罰案件合併定應執行之刑，同院於一０二年十一月二十七日以一０二年度聲字第三八五九號裁定應執行有期徒刑三年確定等情，有上開刑事判決及裁定在卷可佐。因此，被告於一０一年一月十三日及十四日犯本件行使偽造準私文書罪時，其前於九十六年六月間所犯之偽造文書罪，係在前開應執行刑之刑執行完畢以前，不能認已執行完畢，應不構成累犯，原判決依累犯論科被告並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。經查，本件被告因犯如非常上訴書所載共十二罪，均經判決確定，其中第一件、第二件之偽造文書共五罪所定應執行有期徒刑十一月，雖於一００年三月十一日執行完畢，惟因檢察官以上開十二案合於數罪併罰之規定，聲請定應執行之刑，並經台灣台中地方法院一０二年十一月二十七日一０二年度聲字第三八五九號裁定，定應執行有期徒刑三年確定，扣除原先已執行之有期徒刑十一月，其刑期應至一一０年八月十三日，現尚未執行完畢，此有上開裁定、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及檢察官執行指揮書在卷可稽。依此，被告於一０一年一月十三日及十四日犯本案之行使偽造準私文書罪，即與累犯之構成要件不符。原判決以被告所犯本案之行使偽造準私文書二罪，於一００年六月十九日縮刑期滿執行完畢，而論以累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，，應由本院將原判決撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十八日
Ｅ附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。