裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1169號刑事判決
裁判日期：民國89年12月14日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一一六九號
上訴人即被告壬○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因竊盜等案件，不服台灣屏東地方法院八十七年度易字第二一二一號中華民國八十九年六月五日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四○三三、四○九五、四四二八號及移送併辦同署八十九年度偵字第六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於準強盜未遂部分及定執行刑部分撤銷。
壬○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，毀越門扇，於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴未遂，累犯，處有期徒刑柒年，大鐵鉗壹支沒收。
其他上訴駁回。
前項駁回部分所處有期徒刑貳年貳月及螺絲起子貳支沒收，與第貳項撤銷改判部分所處有期徒刑柒年及大鐵鉗壹支沒收，應執行有期徒刑玖年，大鐵鉗壹支及螺絲起子貳支均沒收。
事實
一、壬○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十四年八月六日執行完畢，且自八十一年間迄八十六年間，先後違反槍砲彈藥刀械管制條例及贓物等案件，均經判刑確定並執行，屢屢再犯，前科累累。詎其仍不知悛悔，意圖為自己不法之所有之概括犯意，或單獨於竊盜時，因脫免事主之攔捕，當場施加強暴，或共同竊取他人財物（其犯罪時間、地點、態樣、所得財物及查獲經過等，均詳如附表。）
二、案經屏東縣警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
甲、撤銷改判部分：
一、被告壬○○經傳未到庭，惟其就附表犯罪事實編號一之準強盜未遂犯行已於警訊時坦承不諱（屏東縣警察局恆春分局恆警刑字第六五六九號卷即編號第五號卷第八頁），並於偵查中亦坦承為逃跑有推被害人一把（台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四○九五號卷即編號第六號卷第五頁），核與在外分擔行竊把風之 趙文斌 所供及被害人己○○所指訴情節相符，被告於原審初訊時亦坦承此次犯行不諱，繼雖否認犯罪，惟空言辯解，顯係避就之詞，難堪採信，被告犯行堪以認定。
二、按刑法第三百二十九條之竊盜以強盜論，係指竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫者而言，稱之為準強盜罪。凡竊盜而具備本條特別構成要件時，即應以強盜論罪，不能更論以竊盜之罪。本條之罪與竊盜罪，僅係取得財物之手段不同，而意圖不法之所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。換言之，其侵害性行為及訴之目的，即基本社會事實仍屬相同（最高法院二十四年度上字第四六七三號判例意旨參照）。又該條規定之準強盜罪，乃介於強盜罪與竊盜、搶奪罪間之一種處斷上之強盜罪，其所稱「強暴、脅迫」，只須行為人有此為行為即足，不以使人達於不能抗拒為必要。（最高法院七十四年度台上字第三二二五號、七十九年度台上字第五○○號、八十六年度台上字第三六○三號判決參照）。
再者，刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處，最高法院迭著二十五年度上字第六六二六號、四十二年五二三號、四十八年台上八七八號等判例可考。另刑法第三百二十一條第一項第三款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之，且祇須行竊時攜帶之為已足，不以初有行兇之意圖為要。茲大鐵鉗為質地堅硬且銳利之物，足對人之生命、身體、安全構成威脅，堪認客觀上具危險性。核被告附表編號一竊盜未遂而有攜帶兇器、毀越門扇及於夜間侵入住宅之情形，並為脫免逮捕，而當場施以強暴所為，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪。公訴意旨認被告此部分行為，係犯同法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪，漏未斟酌上開事實，起訴法條容有未洽，惟其意圖不法之所有，非法取得他人財物之基本事實則同，本院自應予審理，並變更起訴法條。又被告雖著手加重竊盜行為之實施，並因脫免逮捕而當場施以強暴，惟未生得財之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依同法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。另查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年八月六日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院全國前案紀錄表可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑。
三、原審就此部分據以論罪科刑，固非無見，惟刑法第三百卅條之罪為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第卅一條第一項之規定乃屬強制辯護案件，被告於原審未選任辯護人，原審亦未於審判期日為被告指定辯護人，其訴訟程序難謂合法，被告上訴雖指稱此部分之犯行僅係竊盜而非準強盜，指摘原判決不當為無理由，惟原判決既有上述之瑕疵，即難予以維持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告自八十一年間迄八十六年間，先後違反槍砲彈藥刀械管制條例及贓物等案件，均經判刑確定並執行，屢屢再犯，前科累累，不務正業，嚴重危害社會治安，於行竊失風時仍出手傷害被害人，犯後猶設詞狡卸，惡性非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。如附表編號一所載之大鐵鉗一支係共犯趙文斌所有且供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
乙、上訴駁回部分：
一、附表編號二至五之犯行，部分業據被告壬○○於警訊、偵查或原審時坦承不諱，核與事實相符，部分或則空口否認犯罪，惟無可採，其認定犯罪事實之證據均詳如附表編號各犯罪事實下說明，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為附表編號二係犯同法第三百二十一條第一項第三、二款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪。附表編號三、五所為，均係犯同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。附表編號四所為，則係犯同法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。上開附表編號二至五之竊盜及加重竊盜等犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應從重以攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪論處，並加重其刑。其中附表編號五即經檢察官移送併辦之部分，雖未據公訴人起訴，然此部分之事實，與起訴部分之事實，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得予以審理。附表編號二至四所載犯行，被告與趙文斌、 劉勝茂 間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年八月六日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院全國前案紀錄表可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑。原審因而適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告有多項前科，屢屢再犯，前科累累，不務正業，嚴重危害社會治安，犯後猶設詞狡卸，悔意不深等一切情狀，量處有期徒刑二年二月，並說明編號二、四所載之螺絲起子各一支，為被告或其共犯所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。並說明被告所犯加重準強盜罪與加重竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱允當，被告就此部分空言上訴，核無理由，應予以駁回。
丙、上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，犯罪各別，罪名互殊，應分論併罰，並依刑法第五十一條第五款定應執行刑為有期徒刑玖年，並就沒收部分諭知併執行之。
丁、至移送併辦（八十八年度偵字第六九六九號）意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於八十八年十月十五日凌晨四時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路七五之一號前，乘辛○○疏未將機車鑰匙拔離車輛之際，竊取其所有之車號0000000號輕型機車一輛，嗣於同年月十六日下午五時四十分許，為警○○○鎮○○路○○○號旁空地，查獲壬○○與 陳文發 （業已死亡）騎用該車，因認被告涉有竊盜罪嫌，與前揭論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，因以移送併案審理。惟按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例參照）。訊據被告於原審堅決否認上開犯行，辯稱：那天伊先與陳文發坐計程車到 黃國誠 家喝酒，陳文發的朋友騎車號0000000號機車來，黃國誠有看到，後來伊又要與陳文發去喝酒，就由陳文發騎該機車，正欲一同前往時，就被查獲云云。經查，本件為警查獲當時，騎駛該機車者為另案共犯陳文發，訊據陳文發於警、偵訊時供稱：「（贓車你如何得來？）是我今天剛認識一位不詳年籍之王姓友人，騎到該處的。因王姓友人原本與我等相約至恆春喝酒，而王姓友人先徒步走出，我則騎該車欲離去時，即被警方查獲了。」、「朋友借我騎的，叫 王馨屏 」等語，核與被告辯稱該機車係陳文發朋友騎來之情相符。茲以陳文發尚且因上開贓車涉訟，則倘陳文發係自被告處收受使用，則其初於警訊之時，即應予 陳明 ，始為洗脫罪嫌之正途，詎其竟為如上之供述，相較其迨至起訴移審後，始供稱：該機車係本件被告騎來的云云，無寧對己不利，足見陳文發指稱係本件被告騎用該車云云，為臨訟飾詞，不若其初於警、偵訊之供述可採。又雖黃國誠於陳文發被訴竊盜案件中，證稱：伊未看到陳文發的朋友騎機車來云云，與事實不符，原審認核屬迴護陳文發之詞，非可遽信。從而認被告辯詞堪予採信，且被告又僅係搭乘該機車，並非騎用之人，欲據以認定該機車為被告所竊，證據明顯薄弱，無足認定被告有竊取該機車之犯行。此外復查無其他積極證據足認被告有併辦意旨所載犯行，是亦不能證明被告犯罪。原審認被告所涉嫌竊盜之上開事實雖經檢察官函請併辦，惟此項公函非屬訴訟上之請求，茲既不能證明被告犯罪，即與本案前揭有罪部分不生連續犯之裁判上一罪關係，而未予併以審判，退還檢察官另行處理，亦核無違誤，併此敘明。
戊、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。已、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三
百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，刑法第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
準強盜部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
竊盜部分不得上訴。
書記官高惠珠中華民國八十九年十二月十六日附錄：
刑法第三百三十條第二項前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。附表┌──┬───────────────────────────┬────┐││共犯、犯罪時間、地點、態樣、所得財及查獲經過│││編號├───────────────────────────┤備註│││證據暨理由││├──┼───────────────────────────┼────┤│一、│壬○○於民國八十五年四月間某日凌晨三時許，夥同具竊盜犯│⑴作案工│││意聯絡之趙文斌，由趙文斌把風並提供客觀上具危險性，足供│具大鐵鉗│││兇器使用之大鐵鉗一支，交予壬○○破壞屏東縣恆春鎮山海里│一支，未│││紅柴路四之二號己○○住處鐵門後，侵入其內欲竊取財物，惟│扣案，然│││旋為被害人己○○發現而未得逞，壬○○為圖脫免己○○之攔│無法證明│││捕，竟當場徒手推阻己○○而施強暴，致其受有後腦部紅腫之│業已滅失│││傷害，嗣由趙文斌駕車接應逃逸無蹤。迨於同年六月二十一日│。│││為警循線○○○鎮○○路甜甜超市內查獲。│⑵趙文斌││││部分，就││││強盜部分││├───────────────────────────┤無犯意聯│││被告空言否認犯罪，然其於偵訊時曾自白前至該址係欲行竊（│絡，業經│││八十五年度偵字第四○九五號卷第七十八頁背面、第七十九頁│臺灣高等│││），迨至原審於八十七年十二月三十日審理時，同一庭訊先坦│法院高雄│││承，繼則否認，核其供述閃爍而反覆不定，又衡被告庚慮無缺│分院八十│││，復前科累累，諒知自白犯行，當屬絕對不利於己，且其尚否│五年度上│││認其餘犯行，顯知為己辯解，茲倘未曾為如上載犯行，焉有自│易字第一│││白之理。而其所曾自白之事實，亦核與共犯趙文斌供述竊盜及│七九五號│││被害人己○○指訴之情節大致相符，堪信屬實。次查，上載案│判決確定│││發處所鐵門遭人破壞及被告壬○○因欲脫逃，當場施強暴等情│。│││，亦經被告壬○○於原審調查時供稱：「（警訊時所言『大鐵││││鉗』是否實在？）我是照事實講，我忘記工具是什麼，只記得││││是一隻要夾什麼的工具。」等語（見原審卷第二三二頁）及被││││害人己○○指訴：「他（指被告）欲逃走，我擋著他，他就徒││││手推我一把，我後腦部分有紅腫。」等語明確，被告壬○○空││││言否認，就反覆翻異之處，復無法為合理之說明，顯係卸責之││││詞，要無可採。││││││││││││││├──┼───────────────────────────┼────┤│二、│壬○○於八十五年四月間某日下午十時許，夥同具竊盜犯意聯│⑴作案工│││絡之趙文斌，由趙文斌提供客觀上具危險性，足供兇器使用之│具一字型│││一字型螺絲起子一支，交予壬○○撬開屏東縣恆春鎮新菜市場│螺絲起子│││中丙○○開設之五金行電動鐵捲門開關開啟鐵捲門後，二人共│一支，未│││同侵入其內，竊取二千元得手，迨於同年六月二十一日為警循│扣案，然│││線○○○鎮○○路甜甜超市內查獲。│無法證明││││業已滅失││││。││││⑵所得財││││物花用殆││││盡。││├───────────────────────────┤│││上揭事實業據被告坦承不諱，核與共犯趙文斌於另案（臺灣高│⑶趙文斌│││等法院高雄分院八十五年度上易字第一七九五號案）之供述及│部分，業│││被害人丙○○指述遭竊之情大致相符，堪認屬實。│經臺灣高││││等法院高││││雄分院八││││十五年度││││上易字第││││一七九五││││號判決確││││定。│├──┼───────────────────────────┼────┤│三、│壬○○於八十五年六月十日上午八時三十分許，夥同具竊盜犯││││意聯絡之劉勝茂，在臺南市○○區○○街○○○巷○○弄五一││││號前，二人共同以接線方式竊取丁○○所有車號000000││││六號自用小客車一輛得手，迨於同年月十七日，劉勝茂駕駛該││││贓車前○○○鎮○○里○○路○○巷十一之一號甲○○住處行││││竊失風被捕，為警循線查獲。│││││││││││├───────────────────────────┤│││訊據被告初係否認，後於原審審理時則坦承（見原審卷第二三││││九頁背面）；被告劉勝茂遭查獲後，於警、偵訊初時，推諉供││││：該車係被告壬○○所竊，伊僅借用而已云云，嗣則坦承係與││││壬○○共同竊取。（俱見恆警刑字第六五五七號警卷、八十五││││年度偵字第四○三三號卷第第三頁背面、第十二頁背面及八十││││五年度偵字第四四二八號卷第二十六頁背面）。核渠二人供述││││閃爍而反覆不定，狡滑異常，倘未曾為如上載犯行，當無自白││││之理，且二者互核，亦與被害人丁○○指述失竊之情節相符，││││復有贓物認領收據、車輛失竊資料查詢報表各一紙可稽，堪信││││屬實。││││││││││├──┼───────────────────────────┼────┤│四、│壬○○於八十五年六月四日凌晨時分，夥同具竊盜犯意聯絡之│作案工具│││劉勝茂，在屏東縣○○鎮○○里○○路○巷三之一號「凱撒飯│螺絲起子│││店」前，二人共同以客觀上具危險性，足供兇器使用之螺絲起│一支，未│││子一支破壞車門，接線竊取戊○○所有車號0000000號│扣案，然│││裕隆淺綠色自用小客車一輛得手，嗣並將上開贓車提供予趙文│無法證明│││斌使用，後因故障，趙文斌遂將之棄置○○○鎮○○里○○路│業已滅失│││「富悅飯店」附近，嗣於翌日（五日）上午十時二十分許，為│。│││警尋得該車，並循線查獲。│││││││││││├───────────────────────────┤│││訊據被告矢口否認，辯稱：伊載劉勝茂前往隨即離去，並未下││││手行竊云云。惟查其與被告劉勝茂於偵訊時曾自白：「（供稱││││Ｈ─二一九六號自小客車，係壬○○交與你﹙指劉勝茂﹚？）││││是我與壬○○一起在凱撒宿舍偷的。」、「（是否如此﹙問被││││告﹚？我記起來了，是的。」等語不諱（見八十五年度偵字第││││四○九五號卷第四十九頁）二者互核，亦與被害人戊○○指述││││失竊之情節者同，復有車輛協尋、尋獲通報單一紙可稽，其自││││白顯與事實相符，是其所辯要屬卸責之詞，無可採信。││││││││││├──┼───────────────────────────┼────┤│五、│壬○○於八十八年十二月一日不詳時分，在屏東縣車城鄉保力││││村保力路五八號前，竊取乙○○所有之車號0000000號││││重型機車一輛，得手後將車牌丟棄，車輛則供己騎用，嗣於同││││年月十七日下午八時許，壬○○騎駛上開機車，行經恆春鎮中││││正路與省北路口時，為警查獲。│││││││││││├───────────────────────────┤│││訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊不知車號000000││││七號機車是贓車，是伊向住車城鄉保力村之友人「 陳文龍 」借││││的云云。惟查，右揭車機車遭竊之事實，業據被害人乙○○指││││訴明確，並有贓物認領收據可稽。再者，被告所指「陳文龍」││││者，經原審提示透過戶役政資訊系統檢索所得屏東縣境內名為││││「陳文龍」者之戶政資料，及符合被告所指年約三十餘歲，居││││住恆春、車城地區名為「陳文龍」者之口卡，被告俱未能予以││││指認，極盡調查之能事，仍無可採為有利被告之認定。而汽車││││牌照包括號牌、行車執照等，為行車之許可憑證，足證明車輛││││之合法來源，參以被告前科累累，牽涉竊盜案件者，亦不在少││││數，本件查獲被告騎用之上開機車未懸車牌，被告竟稱不知係││││贓車云云，殊難置信，益見其卸責之心態，是其辯詞，顯屬虛││││妄，要無可採，足認該機車係其所竊取，洵無可疑。││││││││││└──┴───────────────────────────┴────┘
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