裁判字號：臺灣高等法院94年軍上字第5號刑事判決
裁判日期：民國94年01月31日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決94年度軍上字第5號上訴人即被告甲○○右上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院93年度法仁判字第149號，中華民國93年11月26日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署93年訴字第181號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，而提起上訴者，應以判決違背法令為由，軍事審判法第181條第5項定有明文。倘上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予駁回，此觀諸軍事審判法第179條、刑事訴訟法第395條前段之規定至明。
二、本件國防部高等軍事法院判決認定：上訴人（即被告）甲○○（民國92年1月2日入伍，義務役）係前開單位一兵，於92年間因違反職役職責案件經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑6月，如易科罰金以1百元折算1日，緩刑2年，確定在案，猶不思悔改，竟以不適應部隊生活，萌生長期脫免職役之意圖，於93年6月23日15時許，自台灣駐地不假離營，匿始為警查獲因而違反職役職責罪，係以被告甲○○坦白承認，惟上訴意旨則以原判量刑過重，請求輕判云云。經查被告不假離去職役之事實，業經該管輔導長 陳怡安 中尉到庭就被告不假離役後，曾與連上士官黃冠琳去找他，但陳員反抗並表示死都不回部隊，且隨即逃逸無蹤等情，結證屬實，又觀之被告逃亡月餘，期間刻意隱匿行蹤，迄為警臨檢查獲等情，足認其有長期脫免職役之意圖，且其不假離去職役後，並經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署於93年7月2日以審靜字第0930002655號函發布通緝在案，此有該通緝函文影本在卷可佐，是其罪證明確，足以認定，並審酌上訴人於92年間曾犯意圖長期脫免職役而離去職役罪，經判處有期徒刑六月，緩刑二年確定，緩刑期間再犯本罪，及犯後態度尚屬良好、量處有期徒刑一年，其認事用法正確，量刑亦屬允當，因而維持第一審軍事法院之判決，而駁回被告之上訴。
三、上訴人上訴意旨略謂：㈠在被告要求傳訊證人時，法官竟以「沒有必要」否決，而在庭中法官皆採用短暫之是否要求回答，使被告沒有充份陳述之機會，明顯有違刑事訴訟法第98條及第163條；㈡被告已深感悔悟，且由於該單位係有不當管教之情形，在身心受創且經正常管道反應而未有合理處置下，不得已不假離營，懇請為被告之犯罪動機及情形減輕其刑云云。
四、本院經查：㈠經查：按審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟
法第47條明定，關於刑事訴訟法第98條及第163條之訴訟程序，均載明於原審審判筆錄上，此有審判筆錄在卷可查，被告主張審判程序有上開之違背，即有未合。
㈡次查，本法第379條第10款規定「法院應於審判期日調查之
證據」，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之(司法院大法官會議釋字第238號解釋；71年台上字第3606號、72年台上字第7035號、78年台非字第90號、80年台上字第4402號判例；77年8月9日77年度第11次刑事庭會議貳之甲第14項決議意旨參照）。本案被告上訴意旨以被告要求傳訊證人同連第二排中士班長，無非用以證明是否遭受不當管教一節，然上訴人並未提出該名人證之姓名以供原審參酌，且上訴人所欲證明遭受不當管教之事實，業經證人即上訴人所屬連隊之連輔導長陳怡安於第一審國防部北部地方軍事法院審理時到庭結證上訴人於服役期間並無遭受不當管教等語在卷（一審卷第30、31頁），原審就上訴人所犯意圖長期脫免職役，而不假離役之事實，業據上訴人坦白承認，並經證人陳怡安到庭證述屬實，足以認定上訴人所犯意圖長期脫免職役，而不假離役之犯行明確，是以原審縱未予審酌並傳訊該名姓名不詳之人證，並不影響上訴人上開犯行之認定，亦無妨害被告訴訟程序之權利。㈢上訴人雖又主張量刑過重，然查，被告無故離去職役之行為
，及其所稱量刑過重等情，原審與第一審判決於事實及理由欄已詳為敘明，原判決關於被告犯罪事實認定與證據取捨，並無不合，且按關於刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量事項，倘其未逾越法律規定範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。原判決就上訴人有逃亡前科再犯本罪等一切情狀予以綜合考量，在法定刑內酌處刑罰，上訴意旨，徒憑己見，指原審量刑過重，既未指摘原判決科刑有何違背法令，僅就科刑輕重為爭執，自非適法之第三審上訴理由（最高法院74年台上字第5236號判例意旨參照）。
綜上所述，上訴人對於原審判決，未具其他實體上訴理由，另以上開程序理由提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第179條、刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。
中華民國94年1月31日
刑事第22庭審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國94年1月31日