裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲字第732號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月28日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲字第732號聲明異議人 黃秋桂 上列聲明異議人因數罪併罰定應執行刑之執行案件，對檢察官之執行指揮聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠受刑人所犯①妨害自由（92年度上訴字第159號判決）、②
強盜（92年度上訴字第406號判決）、③殺人未遂（93年度臺上字第898號判決）、④殺人罪（93年度上更二字第473號判決）等4罪中，最初確定之裁判為92年8月9日妨害自由之罪，其餘3罪之犯罪時間均在該初確定判決定讞之前，經本院以94年聲字第341號裁定該4罪應執行有期徒刑20年確定在案。嗣因96年減刑寬典，受刑人所犯妨害自由罪減處有期徒刑1月又15日後，本院96年度聲減字第551號裁定竟認受刑人所犯殺人未遂罪之裁判確定日為90年5月19日，並改所犯上開①③2罪應執行7年7月又15日、②④2罪應執行有期徒刑19年。受刑人之原執行有期徒刑20年暴增至合計刑期有期徒刑26年7月又15日。
㈡上開兩裁定就殺人未遂罪刑之定讞日期見解歧異，乃源於受
刑人於該案第一審判決後，上訴書狀送達於臺灣臺南地方法院檢察署，嗣該署檢察官發現後轉送臺灣臺南地法院刑事庭，致第一審法院認已逾法定期限，但仍收件轉送第二審法院續行司法程序。而本院94年度聲字第341號裁定以該殺人未遂罪之司法程序終結日，即最高法院93年度臺上字第898號判決駁回上訴之日為裁判確定日期；惟96年度聲減字第551號裁定卻以該殺人未遂罪之第一審法定上訴期限為判決確定日，前後裁定之見解不一。
㈢本院94年度聲字第341號裁定對該殺人未遂罪各項條件之認
定，後裁判法官自應予以尊重，並維持法律見解之一貫性及安定性，倘有疑義，應由檢察官對該確定之裁定聲請檢察總長提起非常上訴，方符程序正義。而96年度聲減字第551號裁定，雖裁判在後，可使94年度聲減字第341號裁定失去效力，但爭執由茲而起，且未能維持法律秩序，殊難謂之合法；況刑事訴訟法對於法定上訴程序有送達在途期間之寬容，實務上皆以郵局之郵戳為憑證，受刑人在殺人未遂案件之第一審上訴程序中係以郵寄方式送達於隸屬臺南地方法院之檢察署，程式上已為上訴之明確聲明，雖非逕送審判機關，仍為有效之上訴程序，此亦為94年度聲字第341號確定裁定之法官所支持，而後減刑裁定之歧異見解，固非無見，惟未對有利於受刑人部分詳加考量，另為該具爭議之96年度聲減字第551號裁定，當然有違法律見解統一之慣性。
㈣檢察機關收受確定裁判後，於發交執行之際，自應有詳核全
卷之義務，殊符合程序及勿枉勿縱原則，就上開事實部分，相同四罪在奉減刑寬典後，竟有合計刑度激增情狀，檢察官未為發現真實，亦未採取必要救濟措施，自有指揮執行不當之疏誤。為此，具狀逕向本院聲明異議，請另為適當裁定，維護受刑人法益。
二、經查：㈠刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以
檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言。又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院95年度臺抗字第486號裁定、100年度臺抗字第936號裁定意旨參照）。刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，法院之確定判決或定應執行刑之確定裁定均有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院77年度臺抗字第741號、101年度臺抗字第301號裁定意旨參照）。是以，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。倘對於確定判決認定事實之錯誤，法律設有再審救濟制度；對於確定判決適用法律之錯誤，法律設有非常上訴救濟制度，因兩者均非屬刑之執行或執行方法有指揮違法或不當，即非聲明異議之範圍，不得循刑事訴訟法第484條聲明異議（最高法院97年度臺抗字第356號裁定意旨參照）。
㈡本案異議人即受刑人所犯妨害自由（本院92年度上訴字第15
9號）、強盜罪（本院92年度上訴字第406號）、殺人未遂罪（本院90年度上訴字第829號）、殺人罪（本院93年度上更二字第473號），各罪均經判決確定，前經本院以94年度聲字第341號裁定應執行有期徒刑20年；嗣因上開妨害自由罪刑合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，經檢察官向本院聲請減刑及定應執行之刑，本院審核後，認殺人未遂罪刑在第一審上訴期間屆滿日即90年5月19日即已確定，自不得與在該確定日後所犯之強盜、殺人罪刑合併定應執行刑，遂以本院96年度聲減字第551號裁定，就妨害自由罪刑予以減刑，另就妨害自由及殺人未遂罪刑定應執行有期徒刑7年7月又15日、就強盜及殺人罪刑定應執行有期徒刑19年，並經確定在案。此有各該裁判及本院被告前案紀錄在卷可憑。
㈢而本院上開96年度聲減字第551號確定裁定既未經撤銷，本
屬實質有效之執行名義，自具有執行力，檢察官據以指揮執行，依上開說明，核無指揮違法、或執行方法不當之處。至本件聲明異議意旨以：受刑人所犯四罪經裁定減刑及定應執行刑後，合計應執行之刑度竟激增，檢察官於執行之際，未詳核全卷並採取必要救濟措施，自有指揮不當之疏誤等語，乃屬對於確定裁定得否提起再審或非常上訴救濟之問題，核與前述聲明異議要件不符。聲請人聲明異議，為無理由，應予駁回。
三、依刑事訴訟法第486條，作成本裁定。中華民國102年10月28日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官翁心欣中華民國102年10月28日