臺灣桃園地方法院96年度訴字第722號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第722號刑事判決

裁判日期：民國96年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第722號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案在台灣桃園監獄執行中）選任辯護人 粘舜權 律師被告甲○○
（現另案在台灣屏東監獄竹田分監執行中）（現暫羈押在台灣桃園女子監獄）選任辯護人 呂福元 律師被告戊○○
（現另案在台灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第24854號）本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案如附表一編號1所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；扣案如附表一編號3所示之物，沒收。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，犯罪所得新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表一編號2所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，犯罪所得新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表一編號2所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑叁拾年；犯罪所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表一編號1、2所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；扣案如附表一編號3所示之物，沒收。其餘被訴部分無罪。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案如附表一編號1所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；扣案如附表一編號3所示之物，沒收。
戊○○無罪。
事實
一、丙○○、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。
（一）丙○○、甲○○竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，先由丙○○於不詳時、地向真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子，販入不詳數量第一級毒品，丙○○、甲○○並分別以附表一編號1、3所示之行動電話作為販賣海洛因之工具，而伺機對外販售。於95年10月4日晚間9時13分3秒，由庚○○以其住處號碼00-0000000號電話撥打甲○○所使用如附表一編號3之行動電話，向甲○○表示欲購買新台幣1,000元之海洛因，甲○○隨即於95年10月4日晚間9時21分23秒以如附表一編號3所示行動電話撥打丙○○所使用如附表一編號
1所示行動電話與丙○○聯繫，向丙○○告知庚○○欲購買1,000元海洛因，丙○○即交代甲○○通知庚○○至 桃園縣 桃園市○○路與南平路口之「強強滾火鍋店」交貨，其後甲○○即再與庚○○聯絡表示允諾交易，但因庚○○已另由他途徑取得海洛因，即向甲○○表示取消交易。
（二）丙○○另意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，並以附表一編號2所示之行動電話作為販賣海洛因之工具，於95年10月9日下午4時44分20秒，乙○○使用號碼0000000000號電話撥打丙○○附表一編號2所示之行動電話，向丙○○表示欲購買1,000元海洛因，經丙○○應允後，並約定至桃園縣桃園市○○路之「麥當勞」交易，但乙○○依約前往該「麥當勞」，未見丙○○或其委託之人至該處，遂再撥打電話與丙○○聯繫，丙○○乃向乙○○表示改至桃園縣桃園市會稽國小交易，旋於95年10月9日傍晚，丙○○委託真實姓名年籍不詳年約3、40歲之成年男子（無證據證明該男子與丙○○有犯意聯絡）至該處將1,000元海洛因交付與乙○○，乙○○並將1,
000元交給該男子。
（三）丙○○又意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，並以附表一編號2所示之行動電話作為販賣海洛因之工具，於95年10月10日上午9時36分39秒，乙○○使用號碼0000000000號電話撥打丙○○附表一編號2所示之行動電話，向丙○○表示欲購買1,000元海洛因，經丙○○應允後，並約定至桃園縣桃園市會稽國小交易，旋於20分鐘後，丙○○委託真實姓名年籍不詳歲之成年男子（無證據證明該男子與丙○○有犯意聯絡）至該處將1,000元海洛因交付與乙○○，乙○○並將1,000元交給該男子。
二、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月中旬某日，在成年人 莊憲民 位於桃園縣桃園市○○○路○段○○號14樓之5住處附近某處，提供其所有之第一級毒品海洛因約5、6百元（約可捲入
1根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月初某日，在桃園縣桃園市○○路上某處，提供其所有之第一級毒品海洛因約5、6百元（約可捲入1根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月中旬某日，在桃園縣桃園市○○路與寶慶路口某水果攤，提供其所有之第一級毒品海洛因約5、6百元（約可捲入1根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。再基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月20日左右，在丙○○位於桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○號16樓住處，提供其所有之第一級毒品海洛因約5、6百元（約1可捲入1根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月24日，在丙○○位於桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○號16樓住處，提供其所有之第一級毒品海洛因約5、6百元（約1可捲入1根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。
三、嗣於95年11月25日晚間9時10分許，為警於桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○號16樓丙○○住處查獲，並扣得與本案無關如附表二所示之物。
四、案經台北縣政府警察局海山分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、證據能力部分：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第
165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參考）。查本件前經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以偵辦毒品危害防制條例第4條第1項之由核發通訊監察書，並對號碼0000000000、0000000000、0000000000等實施通訊監察，監察期間自95年10月2日上午10時許至95年10月31日上午10時許，有台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書（含電話附表）1份在卷足憑（見偵查卷第55頁），且經核上開號碼每次通訊監察期間，並無逾30日之情，而按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。」通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文，則本件實施通訊監察係屬合法。是本件丙○○之選任辯護人辯稱：
卷內未見通訊監察卷宗，是否為合法監聽，尚無判斷..先以未合法監聽否認其證據能力云云，顯未詳閱卷內資料，與卷證不符，殊不足取。
二、本件被告及辯護人於本院準備程序中對卷附監聽譯文之真正均表示「沒有意見」，復於本院審理時提示上開監聽譯文時，亦表示「沒有意見」，則本件被告及辯護人對上開監聽譯文之真正均無爭執，是上開監聽譯文自採為認定事實之基礎（最高法院96年度台上字第1168號判決意旨：「勘驗為調查證據方法之一種，審理事實之法院自得審酌案內一切情形，自由裁量以勘驗或其他適當方法調查證據。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。
而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背。」可資參照）。
三、證人即被告丙○○、 林玟秀 、戊○○、證人丁○○、莊憲民於警詢時之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條第1項定有明文。證人即被告丙○○、林玟秀、戊○○（共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上均屬於證人）、證人丁○○、莊憲民於警詢時之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5等規定，應無證據能力。
四、證人乙○○、庚○○於檢察官訊問時之證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○、庚○○於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另本院審理時亦傳喚上開2證人到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、就事實欄一、（一）部分：訊據被告丙○○、甲○○均矢口否認有販賣第一級毒品海洛因與證人庚○○未遂犯行，被告丙○○辯稱：當時甲○○雖告訴伊綽號「 阿豪 」者要買1千元海洛因，但伊沒有叫戊○○去送云云；被告甲○○辯稱：當時伊雖告訴丙○○綽號「阿豪」者要買1千元海洛因，但丙○○沒有叫戊○○去送云云。經查：
（一）被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話與證人庚○○所使用號碼00-0000000號電話於95年10月4日晚間9時
13分3秒有通話紀錄，被告甲○○於檢察官訊問及本院審理時均供承該通電話係其與綽號「阿豪」者（即證人庚○○）之通話，證人庚○○於檢察官訊問及本院審理時亦證稱該通電話係其與綽號「秀秀」者（即被告甲○○）之通話，是該通電話堪認確係被告甲○○與證人庚○○間之通話。依該通通話監聽譯文記載：證人庚○○「『秀秀』，『 阿欽 』能幫我送嗎？」、被告甲○○：「多少？」、證人庚○○：「『1張』」、被告甲○○：「我問一下。」。
（二）被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話與被告丙○○所使用號碼0000000000號行動電話於95年10月4日晚間
9時21分23秒有通話紀錄，被告甲○○於檢察官訊問及本院審理時均供承該通通話係其與被告丙○○之通話，被告丙○○於本院審理時亦供承該通電話係其與被告丙○○之通話，是該通電話堪認確係被告甲○○與被告丙○○間之通話。依該通通話監聽譯文記載：被告甲○○：「『阿豪』要出1千。」、被告丙○○：「叫他去強強滾那」、被告甲○○：「你要拿過去喔？」、被告丙○○：「我叫『 阿奎 』拿過去」。
（三）證人庚○○於檢察官訊問時證稱：上開伊與被告甲○○間之通話係伊要向被告丙○○購買1,000元的海洛因，電話是1個女子（指被告甲○○）所接的，當次交易地點我記得後來沒有成交；當天「秀秀」（指被告甲○○）還有打電話給伊，但是伊跟被告甲○○說不用了，伊已經找別人等語（見偵查卷第212、213頁）；於本院審理時證稱：
伊要向被告丙○○買海洛因，接電話女子綽號「秀秀」；伊稱「1張」是1千元，也就是要買1千元的海洛因；伊沒有拿到海洛因；伊向檢察官該通電話是指伊要向被告丙○○購買1千元的海洛因，是實在，但伊從頭到尾都沒有拿到毒品，之前約定的地點可能就是「強強滾火鍋店」等語（見本院96年6月14日審判筆錄第4至6頁）。雖證人庚○○於本院審理時一度表示該通電話是問：有沒有在賣藥，就是安非他命云云（見本院96年6月14日審判筆錄第
4頁），惟經提示檢察官訊問時之筆錄喚起記憶後，旋確認該次係要買1千元海洛因（見本院96年6月14日審判筆錄第4頁），是證人庚○○所述購買「安非他命」云云，應係一時記憶錯誤，自非可採，一併敘明。依上所述，證人庚○○係撥打被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話表示要購買1千元海洛因，被告甲○○旋使用號碼0000000000號行動電話與被告丙○○所使用號碼0000000000號行動電話聯繫該交易訊息，並約定至「強強滾火鍋店」交易，雖證人庚○○嗣後取消交易而未自被告丙○○、甲○○處取得海洛因，然被告丙○○、甲○○既係基於營利目的而販入海洛因，仍屬販賣既遂（理由如後）。
（四）被告甲○○確與被告丙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡：查證人庚○○欲購買海洛因，係直接撥打被告甲○○所使用如附表一編號3之行動電話，而被告甲○○接獲證人庚○○電話，在證人庚○○尚未表示購買數量、價格前，即詢問證人庚○○要「多少」，經證人庚○○表示購買數量後（即1,000元海洛因），立即以電話向被告丙○○告知該交易訊息，而被告丙○○接獲被告甲○○通知證人庚○○要1千元海洛因後，立即交代被告甲○○要證人庚○○至「強強滾火鍋店」交易，顯見被告丙○○、甲○○就販毒海洛因事宜關係極為密切，足認被告甲○○確與被告丙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡。
（五）雖被告丙○○、甲○○均以前詞置辯，按所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為二者之一，即足構成，縱販入後未及賣出，仍屬販賣既遂（最高法院96年度台上字第2055號判決意旨參照）。查本件被告丙○○、甲○○既以營利為目的，而由被告丙○○於不詳時、地向真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子，販入第一級毒品海洛因，已屬販賣既遂，是被告丙○○、甲○○上開辯詞，顯係卸責之詞，不足採信。
（六）至證人庚○○於本院審理時一度證稱：伊有問過通話對方，可是對方說沒有在賣藥，對方說沒有在賣毒云云，惟依上開證人庚○○與被告甲○○間之通話，被告甲○○全然無拒絕之意或表示沒有販賣毒品，而僅向證人庚○○表示要「問一下」，又依上開被告丙○○與被告甲○○間之通話，被告丙○○得知證人庚○○要買1千元海洛因，即向被告甲○○稱要證人庚○○去「強強滾」火鍋店，亦無任何推詞，是證人庚○○上開所述，顯係迴護被告丙○○、甲○○之詞，不足為有利被告丙○○、甲○○之認定。
二、就事實欄一、（二）、（三）部分：訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○犯行，辯稱：伊不認識證人乙○○云云。經查：
（一）被告丙○○所使用號碼0000000000號行動電話與證人乙○○所使用號碼0000000000號電話於95年10月9日下午4時44分20秒有通話紀錄，證人乙○○於檢察官訊問時證稱號碼0000000000號行動電話係被告丙○○在使用，該通電話係其與被告丙○○之通話；被告丙○○於本院審理時亦供承號碼0000000000號行動電話係其使用。是該通電話堪認確係被告丙○○與證人乙○○間之通話。依該通通話監聽譯文記載：證人乙○○：「『SEVEN』，我要跟你處理『
1張』。」、被告丙○○：「你誰？」、證人乙○○；「『 阿和 』」。被告丙○○：「一樣那裡。」、證人乙○○：「好。」證人乙○○於檢察官訊問時證稱：上開通話係伊向被告丙○○購買1,000元之海洛因，該次交易地點本來是在經國路的「麥當勞」，後來伊在那邊等不到被告丙○○，伊又打電話給被告丙○○，被告丙○○說其在會稽國小，伊在電話中以台語自稱「阿豪」等語（見偵查卷第
208、209頁）；復於本院審理時證稱：該通電話就是要買1千元的海洛因，該次有取得海洛因，但該次交付毒品的人伊不認識，伊是在會稽國小拿到1千元的海洛因，該次交付毒品給伊的人是男的，約3、40歲，伊實際有付錢，是在傍晚在會稽國小拿到海洛因等語（見本院96年6月14日審判筆錄第7、8、10、11頁）。至證人乙○○於本院審理時一度表示該次是在桃園市○○路的「麥當勞」取得海洛因云云（見本院96年6月14日審判筆錄第8頁），惟經提示檢察官訊問時之筆錄喚起記憶後，旋確認惟其旋確認該次係在桃園市會稽國小拿到1千元的海洛因（見本院96年6月14日審判筆錄第8頁），是證人乙○○所述在桃園市○○路的「麥當勞」取得海洛因云云，應係一時記憶錯誤，自非可採，一併敘明。依上所述，證人乙○○於電話中向被告丙○○表示購買海洛因1千元並經被告丙○○同意，並進而於桃園縣桃園市會稽國小取得1千元海洛因，已可認定。
（二）被告丙○○所使用號碼0000000000號行動電話與證人乙○○所使用號碼0000000000號電話於95年10月10日上午9時36分39秒有通話紀錄，證人乙○○於檢察官訊問時證稱號碼0000000000號行動電話係被告丙○○在使用，該通電話係其與被告丙○○之通話；被告丙○○於本院審理時亦供承號碼0000000000號行動電話係其使用。是該通電話堪認確係被告丙○○與證人乙○○間之通話。依該通通話監聽譯文記載：證人乙○○：「『SEVEN』，我『阿和』1張，去哪？」、被告丙○○：「你一樣去會稽國小。」、證人乙○○；「好，我知道。」證人乙○○於檢察官訊問時證稱：該通電話是伊向被告丙○○購買1,000元之海洛因，該次交易地點就是電話中稱的會稽國小，來的人不是被告丙○○，那個人伊不認識，那個人是騎機車來，來的時候就問伊是不是「阿豪」（台語發音），是不是在等「SE
VEN」，伊說是，該人就說是「SEVEN」叫其來等語（見偵查卷第208、209頁）；復於本院審理時證稱：該通電話是叫被告丙○○幫伊拿1千元的海洛因，有取得海洛因，也是在會稽國小，不是由被告丙○○本人交付給伊毒品，是另外1位男子，已成年，伊實際有付錢，約打了電話後20分鐘就在會稽國小取得海洛因等語（見本院96年6月14日審判筆錄第8至11頁）。依上所述，證人乙○○於電話中向被告丙○○表示購買海洛因1千元並經被告丙○○同意，並進而於桃園縣桃園市會稽國小取得1千元海洛因，已可認定。
（三）至被告丙○○雖以前詞置辯，惟證人乙○○於檢察官訊問時明確證稱：伊透過朋友介紹認識被告丙○○，其見過被告丙○○2次面，伊購買2次都是直接打電話給被告丙○○等語（見偵查卷第208、209頁），被告丙○○空言否認，顯係卸責之詞，不可採信。
（四）雖證人乙○○於本院審理時一度證稱：號碼0000000000行動電話是綽號叫SEVEN的人在使用，伊不知道有沒有在庭上，伊不認識該人，也沒有見過該人云云，惟其於檢察官訊問時已明確證稱：號碼0000000000號行動電話係被告丙○○在使用，伊購買2次都是直接打電話給被告丙○○等語，是證人乙○○上開所述，顯係迴護被告丙○○之詞，不足採信。
三、就事實欄一、（一）部分（即被告丙○○、被告甲○○販賣毒品海洛因與證人庚○○），及事實欄一、（二）、（三）部分（即被告丙○○販賣毒品海洛因與證人乙○○）均有營利意圖之認定：本件雖因被告丙○○、甲○○否認有販賣海洛因之犯行，致本院無法詳細查悉其實際利得與價差。惟觀諸上開通話內容，被告甲○○接獲證人庚○○電話，在證人庚○○尚未表示購買數量、價格前，即詢問證人庚○○要「多少」，而被告丙○○接獲被告甲○○通知證人庚○○要1千元海洛因後，立即表示要證人庚○○至「強強滾火鍋店」交易；另被告丙○○接獲證人乙○○電話表示購買1千元海洛因，即爽快告知交付地點，顯見被告確有營利意圖；另參酌販賣第一級毒品違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與交易對象並非至親，對象不一，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理。是本件被告有營利之意圖，可以認定。
四、就事實欄二、部分：訊據被告丙○○對上揭犯罪事實坦承不諱，而就各次轉讓海洛因時間、地點、數量，證人莊憲民於檢察官訊問時明確證稱：曾經向丙○○拿過5次海洛因，第1次應該是95年9月中旬，第2次10月初，第3次10月中旬，第4次是11月20日左右，第5次是在11月24日，地點是在伊位於桃園縣桃園市○○○路住處附近、國際路某處、南平路與寶慶路交叉口的水果攤，及丙○○位於莊敬路之住處，每次大約6、700元，伊大約是拿1根煙的量，伊是用香煙混合海洛因施用等語（見95年度偵字第24854號偵查卷第217、218頁），被告丙○○於本院準備程序時供稱：承認檢察官起訴轉讓毒品部分等語（見本院96年4月27日準備程序筆錄第4頁）；復於本院審理時供承：「（莊憲民表示你總共給他5次海洛因，第1次在95年5月中旬，第2次在10月初，第3次在10月中旬，第4次在11月20左右，第5次在11月24日，地點是他大興西路住處附近、國際路、南平路與寶慶路交叉口的水果攤及丙○○位在莊敬路的住處，每次拿6、7百元，大約是1根菸的量，是否如此？）我說我有拿給他而已。應該對吧。
」、「（你在大興西路他住處，給他幾次？）不知道。大部分都是在我的住處一起用。」、「（在你住處一起用，是在何時？）95年11月。」、「（他說數量大概是一根香煙的量，有無超過5公克？）沒有。」等語（見本院96年7月12日審判筆錄第22、23頁）。足見上揭事實，被告上開自白，核與證人莊憲民證述情節相符，堪認被告自白與事實相符。
五、本件事證明確，被告丙○○、甲○○上開犯行堪予認定，應依法論科。
六、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。
（一）核被告丙○○、甲○○就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告丙○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、林玟秀販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。
（二）核被告丙○○就事實欄一、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。
被告販賣丙○○前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。至公訴人認真實姓名年籍不詳之男子亦係本件共同正犯云云，雖證人乙○○證稱上開2次交易均分別係由真實姓名年籍不詳之成年男子至桃園市會稽國小交付其海洛因，惟委託他人代為轉交物品、收取款項，本即相當平常，而該2男子是否知悉所交付之物為海洛因，及向證人乙○○所收取款項係購買海洛因之價金，均無證據可資證明，而公訴人復未陳明該等男子之確實年籍資料俾供本院傳喚調查，自難逕認該等男子與被告丙○○間有犯意聯絡，亦係本件共同正犯，是公訴人此部分認定，尚有未洽。
（三）核被告丙○○就事實欄二、所為，均係犯同條例第8條第
1項之轉讓第一級毒品罪。其5次轉讓第一級毒品前持有之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後5次所轉讓之第一級毒品，各均僅價值約5、600元（即1根煙之重量），每次轉讓重量並未超過5公克，未達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第一級毒品在
5公克以上之規定。
（四）被告丙○○所犯上開3次販賣第一級毒品既遂罪、5次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（五）查被告丙○○所犯上開3次販賣第一級毒品既遂罪，及被告甲○○所犯上開1次販賣第一級毒品既遂罪，數量均非甚多，其中販賣海洛因與證人庚○○部分並未取得價款，而被告丙○○販賣海洛因與證人乙○○2次，亦各僅得款
1千元，所得財物甚少，其均因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典（販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑），觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告丙○○、甲○○販賣毒品，危害國人健康及社會秩序，丙○○復轉讓海洛因供他人施用，所生危害，被告犯罪動機、 素行 ，丙○○僅坦承轉讓毒品而否認販賣毒品，甲○○否認販賣毒品之犯後態度、公訴人具體求處被告丙○○、甲○○無期徒刑，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按，中國民國罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，查本件被告丙○○上開轉讓第一級毒品犯行係在96年4月24日前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，各減其刑期2分之1，並依同條例第11條、刑法第51條第5款規定，與所犯不得減刑之上開販賣第一級毒品罪並定應執行之刑，以示儆懲。
（六）按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。」最高法院96年度台上字第1828號判決意旨參照。被告丙○○未扣案之販賣海洛因所得各1千元（合計2千元）為被告販賣毒品之所得，屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表一編號1、2所示之行動電話均係被告丙○○所有，業據被告丙○○於本院審理時供明，且係供被告丙○○販賣毒品所用，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。扣案如附表一編號3所示之行動電話，係被告甲○○所有，業據被告甲○○於本院審理時供明，且係供被告甲○○販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，而既該行動電話既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001、3133號判決意旨參照）。至附表一編號1、2、
3之SIM卡各1張，係屬電話公司所有供客戶使用，非屬被告所有而不予沒收（最高法院96年度台上字第1號判決採同一見解）。
（七）按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收（最高法院著有91年度台非字第67號判決意旨可資參照）。扣案如附表二所示之物，無證據證明與本案有關（其中附表二編號1經鑑定結果雖確係第一級毒品海洛因，惟被告丙○○染有施用第一級毒品海洛因惡習，且本件被告丙○○遭查獲後，經檢察官以被告丙○○涉犯施用第一級毒品犯行提起公訴，而檢察官亦以如附表二編號1所示海洛因為被告丙○○涉犯施用第一級毒品犯行之證據，並經本院以96年度訴字第347號判決判處有期徒刑7月確定，自難逕認與本件販賣第一級毒品犯行有關），爰均不諭知沒收。
（八）另檢察官請求依刑法第90條第1項宣告被告強制工作一節，惟被告丙○○雖於81年間經本院判處罰金1千元，於84年因肅清煙毒條例案件經本院判處應執行有期徒刑6年確定，於96年間因公共危險、違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑7月、應執行有期徒刑10月；而被告甲○○則僅於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑1年4月確定；則依被告丙○○、甲○○上述前科紀錄，顯難認有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，而公訴人復未敘明被告丙○○、甲○○有有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之具體情狀，公訴人請求宣告被告強制工作，尚有未合，要難依其所請，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○與被告丙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品：（一）先與甲○○共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由丙○○提供海洛因毒品，甲○○負責接聽電話，丙○○交由戊○○運送海洛因毒品至指定地點交予購買毒品之人，而於95年10月4日晚間
9時13分許，由庚○○以其住處之號碼00-0000000號電話撥打甲○○所使用之號碼0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買1,000元之海洛因，甲○○則以上開門號撥打丙○○所使用號碼0000000000號行動電話，告知庚○○欲購買1,
000元海洛因之情事，丙○○再行吩咐甲○○由戊○○將海洛因毒品送至桃園縣桃園市○○路與南平路口之「強強滾」火鍋店交易，惟其後因庚○○轉向不知名之他人購買而取消交易。（二）丙○○、戊○○又共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於95年10月9日上午9時50分許，由姓名年籍不詳綽號「 小龍 」之男子，以號碼00-0000000號公用電話撥打丙○○所使用之號碼0000000000號行動電話，先向丙○○購買1,000元之海洛因，「小龍」復於同日11時5分許，另以號碼0000000000號行動電話撥打丙○○所使用之號碼0000000000號行動電話，再向丙○○購買1,000元之海洛因，上開毒品交易之數量、價格約定完成後，丙○○再以上開門號撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，吩咐戊○○將海洛因毒品送至桃園縣桃園市○○路之麥當勞附近完成交易。因認被告丙○○、戊○○係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年台上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。
三、訊據被告丙○○堅決否認有公訴人所指上開共同販賣海洛因與綽號「小龍」男子之犯行，辯稱：伊沒有賣海洛因給「小龍」等語：訊據被告戊○○堅決否認公訴人所指上開共同販賣海洛因與證人庚○○及綽號「小龍」男子之犯行，辯稱：
伊沒有幫被告丙○○運送第一級毒品海洛因至上開2處交易地點等語。公訴人認被告丙○○、戊○○涉犯上開犯行，無非係以被告被告丙○○、甲○○、戊○○之供述、證人丁○○、庚○○、乙○○之證述、卷附號碼0000000000號行動電話與號碼00-0000000號電話於95年10月4日晚間9時13分3秒通話之監聽譯文及號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話於95年10月4日晚間9時21分23秒通話之監聽譯文、號碼0000000000號行動電話與號碼00-0000000號電話於95年10月9日上午9時50分50秒通話之監聽譯文、號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號電話於95年10月9日上午11時5分32秒通話之監聽譯文為主要論據。
四、經查：
（一）被告丙○○固於警詢中陳稱：伊於95年10月4日晚間9時21分23秒與被告甲○○之通話內容（即號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話於該時之通話）是叫戊○○送毒品過去；伊於95年10月9日9時50分50秒與綽號「小龍」之通話內容（即號碼00-0000000號電話與號碼0000000000號行電話之通話）是「小龍」要買安非他命1,000元；伊於95年10月9日11時5分32秒與綽號「小龍」之通話內容（即號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話之通話）是「小龍」向我買1000元的安非他命，約0.2公克；伊要叫戊○○送毒品，大約有2、3次云云，於檢察官訊問時稱：伊有打過電話給戊○○，並叫其幫伊送海洛因，次數不記得云云；被告甲○○於檢察官訊問時稱：伊於95年10月4日晚間9時21分23秒與被告丙○○之通話內容（即號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話於該時之通話）係伊告訴丙○○，有1個叫「阿豪」的人要買1,000元的海洛因，丙○○要叫「阿魁」送過去，「阿魁」就是戊○○云云；證人丁○○雖於警詢時稱：伊與戊○○都是丙○○、 蔡建德 等人販毒集團成員，戊○○負責送貨（送毒品給買方），丙○○、甲○○會將毒品海洛因交給戊○○送運給買毒品之人，買毒之人與丙○○電話聯絡好了之後，丙○○再撥打給戊○○，送至定點交易云云；於檢察官訊問時證稱：後來都是由丙○○打電話給戊○○，由戊○○去送等語。惟查：
1.證人即被告丙○○、甲○○、丁○○於警詢時所為關於被告戊○○部分之上開陳述，對被告戊○○而言，屬證人於審判外之陳述，均無證據能力；另被告丙○○、甲○○於檢察官訊問所為關於被告戊○○部分上開陳述，對被告戊○○而言，本質上係屬證人，檢察官疏未命其具結，亦無證據能力。
2.就公訴意旨認被告戊○○於95年10月4日晚間共同販賣海洛因與證人乙○○部分：
⑴被告丙○○與被告甲○○雖確於95年10月4日晚間有共犯
販賣海洛因與證人庚○○，已如前述，惟被告戊○○是否係該次販賣海洛因犯行之共同正犯，仍應依證據認定之。⑵被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話與被告丙○
○所使用號碼0000000000號行動電話於95年10月4日晚間
9時21分23秒通話監聽譯文固記載：被告甲○○：「『阿豪』要出1千。」、被告丙○○：「叫他去強強滾那」、被告甲○○：「你要拿過去喔？」、被告丙○○：「我叫『阿奎』拿過去」。雖被告丙○○所稱「阿奎」係指被告戊○○，惟該通通話內容，係被告丙○○與被告甲○○間之通話，則被告丙○○或被告甲○○是否有就該次交易指示被告戊○○前往交付毒品，已無從依該監聽譯文逕為認定。縱被告丙○○或被告甲○○就該次交易有與被告戊○○聯繫，惟被告戊○○是否有允諾前往交付毒品，更無從得知。況證人庚○○於檢察官訊問及本院審理時均證稱：該次伊並未取得毒品等語，是被告戊○○顯未交付海洛因與證人庚○○，且證人庚○○於檢察官訊問時復證稱：當天被告甲○○還有打電話給伊，但伊跟被告甲○○說不用了，伊已經找別人了等語（見偵查卷第213頁），則參諸證人庚○○之證述內容及卷附號碼0000000000號行動電話與號碼00-0000000號電話於95年10月4日晚間9時13分3秒通話之監聽譯文及號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話於95年10月4日晚間9時21分23秒通話之監聽譯文，則本件證人庚○○係先與被告甲○○聯繫購買1千元海洛因，經被告甲○○表示要「問一下」，被告甲○○旋與被告丙○○聯絡，經被告丙○○交代交易地點及送貨方式，其後被告甲○○再與證人庚○○聯繫時，證人庚○○既已向被告甲○○表示取消交易，則被告丙○○或被告甲○○即無再與被告戊○○聯絡之必要。
⑶至證人庚○○之證詞，充其量僅能證明被告丙○○、甲○
○共同販賣第一級毒品海洛因犯行，而無從證明該次交易，被告戊○○亦係共同正犯。
3.就公訴意旨認被告丙○○、戊○○於95年10月9日上午共同販賣海洛因與綽號「小龍」部分：
⑴依卷附號碼0000000000號行動電話與號碼00-0000000號電
話於95年10月9日上午9時50分50秒通話之監聽譯文：「小龍」：「『SEVEN』，我『小龍』，先跟你拿1張，晚一點再拿。」、被告丙○○：「你去麥當勞。」、「小龍」：「好。」而號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號電話於95年10月9日上午11時5分32秒通話之監聽譯文：「小龍」：「『我『小龍』，再跟你拿1張，不過我剩9百。」、被告丙○○：「盡量不要這樣。」、「小龍」：「我知道。」則依上開監聽譯文，僅可得知金額為「1張」（即1千元），惟是否為買賣毒品？係交易何種毒品？本即無從依該監聽譯文而認定。雖被告丙○○所使用號碼0000000000號行動電話與被告戊○○所使用號碼0000000000號行動電話於95年10月9日上午11時6分44秒有通話，依監聽譯文所載：被告丙○○：「你跟『阿奎』說『小龍』『1』，一樣地方。」、0000000000：「好。
」則依該通話內容，與被告丙○○通話者，顯非被告戊○○，縱認該通通話係被告丙○○指示上開交易之交付地點，惟該通話內容亦未談及交付物品，亦無從認定係交付何種毒品。
⑵又被告丙○○先於警詢中供稱：上開電話內容係綽號「小
龍」者要買「安非他命」1,000元云云；復於本院審理時以證人身分陳稱：上開電話是「小龍」找伊一起去拿「海洛因」云云，前後所述情節不同，且就毒品種類亦相異；而公訴人復未能提出「小龍」之確實年籍資料以供本院傳喚調查，若無其他證據，自難逕認該次係販賣第一級毒品海洛因。
⑶至證人乙○○之證詞，充其量僅能證明上開號碼00000000
00號行動電話與號碼0000000000號電話於95年10月9日上午11時5分32秒通話係綽號「小龍」者與被告丙○○之通話，而無從證明上開通話內容所指為何。
4.雖被告戊○○於警詢供稱：伊於95年8月底有加入販毒集團，有幫丙○○請載送毒品給欲買毒品之人，共為丙○○販賣大概10餘次海洛因；復於本院準備程序時供稱：曾經幫丙○○送過幾次貨云云。姑不論被告戊○○嗣於本院審理時已否認有受被告丙○○指示交付毒品，而被告丙○○亦否認有指示被告戊○○交付毒品，惟被告戊○○上開關於交付毒品或共同販賣海洛因所供已極為籠統，具體時間、地點均欠詳，縱被告戊○○確有受被告丙○○指示交付毒品，亦無從認係為公訴人所指上開犯行，而就公訴人所起訴販賣海洛因與證人庚○○及證人乙○○乙節，於本院審理時，證人庚○○證稱；沒有在「強強滾火鍋店」見過被告戊○○，伊不認識被告戊○○等語；而證人乙○○亦明確證稱：伊向被告丙○○購買的2次海洛因，不是被告戊○○等語，是自不得以被告戊○○上開所供，遽認定被告戊○○確有共同為公訴人所指上開販賣海洛因犯行。
（二）雖公訴人聲請傳喚證人即員警 張朱煌 ，以證明證人丁○○、被告戊○○於警詢及檢察官訊問時所述屬實，及被告丙○○於警詢時之精神狀態云云。惟查：
1.證人丁○○、被告戊○○於警詢及檢察官訊問時所述是否屬實，本即非承辦員警所可證明。況綜觀被告戊○○於警詢及檢察官訊問時所述內容，雖有供承有受被告丙○○指示交付毒品與買方之情，惟就本件公訴人起訴犯行（即被告分別販賣海洛因與證人庚○○、乙○○及綽號「小龍」者），被告戊○○均未具體明確供承，以無從逕為本件不利被告之認定。又證人丁○○於警詢及檢察官訊問時所述內容，更未就本件公訴人起訴上開犯行（即被告分別販賣海洛因與證人庚○○、乙○○及綽號「小龍」者）有何具體明確證述，是此部分即無傳喚證人張朱煌之必要。
2.至被告戊○○是否有共同販賣第一級毒品海洛因與證人庚○○及被告丙○○、戊○○有共同販賣第一級毒品海洛因與綽號「小龍」之人，亦非被告丙○○警詢中所述內容可資證明，是自亦無傳喚證人張朱煌之必要。
（三）綜上所述，本件公訴人所提上開證據並不足以證明所指被告戊○○有共同販賣第一級毒品海洛因與證人庚○○及被告丙○○、戊○○有共同販賣第一級毒品海洛因與綽號「小龍」之人，且查無其他積極事證足資證明被告確有公訴人所指上開犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告此部分犯罪，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官王耀興法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉霜潔中華民國96年7月26日附錄：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│未扣案號碼0000000000號行│被告丙○○所有供事實│││動電話1支（不含SIM卡）│欄一、（一）販賣海洛││││因所用之物│├──┼────────────┼──────────┤│2│未扣案號碼0000000000號行│被告丙○○所有供事實│││動電話1支（不含SIM卡）│欄一、（二）、（三）││││販賣海洛因所用之物│├──┼────────────┼──────────┤│3│扣案號碼0000000000號行動│被告甲○○所有供事實│││電話1支（不含SIM卡）│欄一、（一）販賣海洛││││因所用之物│└──┴────────────┴──────────┘附表二┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼─────────┤│1│第一級毒品海洛因9包（合計│與本案無關│││淨重12.55公克，空包裝總重││││3.87公克）││├──┼─────────────┼─────────┤│2│殘渣袋3個│與本案無關│├──┼─────────────┼─────────┤│3│針筒1支│與本案無關│├──┼─────────────┼─────────┤│4│分裝杓2支│與本案無關│├──┼─────────────┼─────────┤│5│吸食器1組│與本案無關│├──┼─────────────┼─────────┤│6│現金新台幣78,800元│與本案無關│└──┴─────────────┴─────────┘