福建金門地方法院92年度重訴字第9號民事判決

裁判字號：福建金門地方法院92年重訴字第9號民事判決

裁判日期：民國93年10月29日

裁判案由：給付貨款

福建金門地方法院民事判決九十二年度重訴字第九號
原告秀中實業股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 邢林杰
莊能秀 楊申田 律師 楊譜諺 律師被告 林吉炎 即中興營造廠訴訟代理人壬○○律師
庚○○律師右當事人間給付工程款事件，於九十三年十月十九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣柒佰陸拾壹萬伍仟伍佰捌拾伍元，及自九十一年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾肆萬元供擔保後得假執行。被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰陸拾壹萬伍仟伍佰捌拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：被告因承包金門酒廠工程（下稱系爭工程）及自來水廠工程、金寧游泳池工程，陸續自民國九十一年三月起，向原告訂購下列預拌混凝土材料、鋼筋等工程材料數批及原告代被告墊付鑑定費用，其詳情如下：
（一）、就自來水廠工程、金寧游泳池工程部分：
１、被告不爭執有向原告購買前揭工程之混凝土，及該二筆工程之工程款分別為新臺幣（下同）五十一萬二千零二十五元及六十八萬零八百元。
２、爰依買賣關係請求被告給付積欠之上開貨款。
（二）、就系爭工程部分：
１、就澆置數量部分：
⑴、關於四○○○ＰＳＩ混凝土：依「金寧第二生產線工程日報表」整理已施作
之混凝土數量表（原證十八）觀之，該日報表記錄已施作四○○○ＰＳＩ混凝土數量應為一０、九五一立方（雖其記載為一０、五六六立方，惟此乃計算錯誤所致），而四○○○ＰＳＩ混凝土合約單價為一九五０元，合計總貨款為二千一百三十五萬四千四百五十元。
⑵、關於二○○○ＰＳＩ混凝土：第四次計價之工程計價表記載二○○○ＰＳＩ
混凝土（打ＰＣ部分）已施作數量共有五三五立方，而四○○○ＰＳＩ混凝土合約單價為一六五０元，合計總貨款為八十八萬二千七百五十元，爰依買賣關係請求被告給付上開總貨款。
⑶、對被告抗辯之陳述：
系爭工程日報表記載之混凝土數量均特別註明為四○○○ＰＳＩ，足見該數量應僅指四○○○ＰＳＩ混凝土。此由九十一年三月二十日至同年月二十七日之日報表僅註明「打ＰＣ」，而未記載混凝土使用數量亦得證明日報表記載之混凝土數量均為四○○○ＰＳＩ之混凝土。況由卷附丙○○建築師回函足以證明ＰＣ部分即為工程合約中「壹建築工程費」「５.二○○○ＰＳＩ」之項目，足見原告確實有施作二○○○ＰＳＩ混凝土，且所施作之數量至少為系爭工程「工程計價表」所載之五三五立方公尺。
２、就混凝土是否有瑕疵部分：
⑴、本件原告提供混凝土予被告之作業流程為：原告於提供混凝土前先提出「混
凝土配合比例設計計算表」經業主審核通過，作為將來提供混凝土之配比標準。嗣經原告將混凝土送至現場後導出前，須由業主、監造單位、承攬廠商（兩造）現場採樣簽名後，再將混凝土導出倒至被告指定之地點而完成交付買賣標的物之工作，至於後續將混凝土鋪平、搗實、養護及拆模等作業程序，乃由被告為之，與原告無涉。
⑵、該混凝土經現場採樣後，放置約二十八天後，即應送至業主指定之專業機構
進行混凝土抗壓試驗（若出貨數量較少時，有未予採樣者），而相關抗壓試驗均經檢驗符合業主要求，足見原告所提供之混凝土於「出廠時」或「到工地現場時」，並無任何瑕疵可言。系爭工程混凝土強度不足之瑕疵，乃與原告無關。
３、就混凝土是否有加水之情形：
⑴、混凝土強度不足原因究有數端，諸如：澆置時加水、澆置時搗實不足、養護
不足、太早拆模等等，非可一概而論。而原告於混凝土送貨時，通常僅由司機一人及另一名指示導出方向之工人前往，該混凝土實際上並非由原告進行鋪平、搗實、養護、拆模等工作，原告僅負責將混凝土傾倒至被告指定之位置，並無施作之義務，何來加水之可能？
⑵、況依據丙○○建築師回函可證，原告提供混凝土前應先提出配比分析供金酒
公司審核通過，於到達工地現場時經現場檢驗無誤後，始得進入澆灌程序，並應按規定送合格單位試驗，且試驗結果均為合格，足見原告所提供之混凝土於「出廠時」或「到工地現場時」，並無任何瑕疵可言，本件混凝土發生強度不足情形，與原告無關。
４、就四分鋼筋部分：
⑴、被告因施作系爭工程欠缺四分鋼筋，遂於九十一年四月十七日將四分鋼筋淨
重一九四四０公斤委由聰泉建材行以車號00000貨車代運至被告工地，爰依買賣關係請求被告給付四分鋼筋貨款二十九萬一千六百元。
⑵、就四分鋼筋之單價計算標準：
原告並非以買賣鋼筋為業，其購貨成本（零售買進）即與以買賣鋼筋為業之聰泉建材行（整批買進）不同，且被告僅向原告購買該次四分鋼筋以為應急之用，即不得以其單價每公斤九點五四六元作為兩造之購貨單價。況聰泉建材行與被告間有鋼筋供貨合約，由其供應被告施作金酒工程所需之鋼筋數量，其合約數量龐大，自然有議價空間，且聰泉建材行辛○○與被告關係不錯，徵諸經驗，該購貨單價與兩造之購貨單價自然不得相提並論。再者，近年來鋼筋價格屢屢調漲乃眾所皆知之事實，是聰泉建材行係於九十年十月間與被告訂立鋼筋供貨合約，自不得以當時之供貨價格，與九十一年四月十七日原告供貨時之鋼筋價格，相提並論。是本件四分鋼筋之市價以原告與第三人交易之單價金額最低者為據，乃屬合理。
５、就大陸砂部分：被告因施作系爭工程欠缺大陸砂，遂於九十二年一月二十二日將二十一方大陸砂委由車號00｜三四八貨車司機 陳文奇 代運至被告工地，是爰依買賣關係請求被告給付大陸砂貨款二萬五千二百元。
（三）、就代墊費用部分：
１、因被告向原告表示無資金，請求原告代墊「台北市結構工程公業技師公會」結構檢核及相關測試費用合計三十六萬八千七百六十元。原告乃於九十一年十一月十五日替被告代墊之，而前揭金額迄未據被告給付，原告爰依民法第四百七十四條之消費借貸法律關係，向被告請求給付該代墊款。
２、本件縱使被告不承認有向原告周轉以代墊費用之事實，則原告雖未受委任，而為被告管理事務，該管理乃依其意思並有利於被告，原告因該管理所支出之費用依據民法第一百七十六條第一項無因管理之規定，亦得向被告請求償還該費用。
（四）、是本件就酒廠工程部分貨款共二千二百五十五萬四千元，加上自來水廠工程
貨款五十一萬二千零二十五元，及金寧游泳池工程貨款六十八萬零八百元，及上述代墊費用三十六萬八千七百六十元，再扣除原告於九十一年六至八月共收受被告給付貨款之面額合計一千三百五十萬元支票以及另紙因存款不足遭退票之面額三百萬元支票（已另行聲請核發支付命令確定在案），經扣除原告前揭受領之支票後，被告尚欠原告七百六十一萬五千五千五百八十五元，其中就工程款部分，爰依買賣關係請求被告給付積欠之貨款，另就代墊費用部分，則依消費借貸法律關係請求，倘鈞院認消費借貸無理由，則依民法第一百七十六條第一項及第一百七十九條之規定請求被告給付如聲明所示之金額。
二、並聲明：
（一）、被告應給付原告七百六十一萬五千五百八十五元，及自九十一年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）、願供擔保，請求宣告假執行。
三、並提出：
（一）、請款單三紙、支票及退票理由單影本、郵政劃撥儲金存款收據影本、金寧游
泳池工程之請款單及送貨單影本、金門自來水廠工程之請款單及送貨單影本、金門酒廠工程之請款單及送貨單影本、支付命令及其確定證明書影本、金酒公司委託函文影本、被告與業主簽立之「工程採購契約書」影本、混凝土之配比分析表及抗壓試驗報告影本、地磅紀錄單影本、大陸砂之送貨單影本、系爭工程合約影本、混凝土配合比例設計計算表影本、工程日報表影本、工程計價表影本、對帳單影本、四分鋼筋之送貨單及估價單影本、大陸砂之訊問證人 陳水木 、辛○○、陳文奇、甲○○、戊○○、丙○○、 蔡志鑫 以為證。
（二）、復聲請本院：
⑴、向金酒公司函查九十一年三月二十日至同年十一月三十日止「金寧廠第二生產線廠房」之工程日報表及計價表。
⑵、向臺北市結構工程公業技師公會函詢九十一年十一月十五日十五時三十一分
收受之他人郵匯費用三十六萬八千七百六十元之用途、委託人為何？
⑶、向金門縣金寧鄉公所調「金寧游泳池」新建工程自開工迄九十一年七月十八
日止之工程日報表及計價表、九十一年七月十八日前提出之混凝土配合比例場監工為何人？
⑷、向金門縣政府自來水廠函調「金門自來水廠廠本部大樓新建工程」自開工迄
至九十一年九月二十三日止之工程日報表及計價表、九十一年九月二十三日前提出之混凝土配合比例設計計算表及抗壓試驗報告、九十一年九月二十三日前之工地現場負責人或現場監工為何人？
貳、被告方面：
一、被告則以：
（一）、原告請求金門酒廠之混凝土數量及金額與事實不合：
１、原告所提之「金門酒廠新酒廠」請款單及送貨單，絕大部份均無被告之簽章。
２、依原告所提出九十一年三月二十四日送貨單記載原告於當日送貨數量為一百六十二立方公尺，然依據當日之施工日報表本日重要工作欄中卻記載「土方開挖完成，因雨基地地坪泥濘，致壓車無法進入基地澆置ＰＣ」，可見當日並無澆置ＰＣ，原告卻有當日之送貨單。
３、復將該送貨單與施工日報表做一比對，亦可發現送貨數量與施工日報表記載有諸多不符之處。
（二）、就系爭混凝土之供應有瑕疵部分：
１、國立成功大學進行金門酒廠第二生產線廠房混凝土鑽心體及氯離子含量試驗後，發現原告施作之工程在地下室筏基頂版混凝土局部不合格、地下室外牆混凝土不合格、一樓地版混凝土不合格等嚴重瑕疵，足以證明原告所提供之混凝土不符合契約所定之標準。
２、原告主張每次送貨時均有現場採驗，然依規定現場採樣均須會驗人員、承包商、供應商、監造單位等四方共同採樣，方可確認樣品之正確性，然由原告所提之原證十，大部分被告均未協同採樣。
３、原告再提出九十一年六月十四日及二十五日之監工日報表，證明被告於混凝土部分加水云云。退步言之，若被告有加水之行為，亦應只有此二次，否則監工單位應為每次均加以記載，又監工日報表之記載二次，其施工地點均為地下室水箱灌漿，然經國立成功大學進行金門酒廠第二生產線廠房混凝土鑽心體及氯離子含量試間後，該處並無瑕疵，足證工作物瑕疵與被告之行為實屬無涉，而係原告所提供之混凝土具有瑕疵所致。
（三）、代墊費用：
１、該筆費用係原告之施作具有瑕疵而需經鑑定，費用當由原告自行支付，而與被告無涉。
２、原告、被告及金門酒廠三方進行協商時，原告之代表陳水木即當場表示該筆費用由原告支付。
（四）、四分鋼筋單價過高：
１、原告請求之金門酒廠四分鋼筋費用部分，數量為一萬九千四百四十公斤，金額為二十九萬一千六百元，是其四分鋼筋每公斤之單價高達十五元。
２、然參照原告所提出之證十九可知，在同一時期之九十一年四月間，被告自聰泉建材行買進之每公斤單價僅為九點五四六元（船運二二○＋臺灣裝卸一六六點二＋金門裝涉一一○＋鋼筋車資一五○，再除以一千，再加上八點九，即為九點五四六），是原告所請求之單價竟高出被告一般進貨價。
（五）、兩造之工程合約第六條第二項「甲方計價後付款」係須金門酒廠計價後付款予被告，再付款予原告：
１、依金門酒廠實業股份有限公司九十三年八月十三日回函所附之計價表可知，第二次計價之日期為九十一年五月二十七日，而被告在金酒公司計價後之九十一年五月三十一日再付款三百五十萬元予原告，金酒公司第三次計價時間為同年七月十五日，而被告在金酒公司計價後之九十一年七月十八日再付款五百萬予原告，金酒公司第四次計價為九十一年九月六日，而被告於九十一年九月十二日再付款五百萬元予原告，足證兩造所約定之「甲方計價後付款。」確係須金門酒廠計價付款予被告後，再由被告付款予原告。
２、經查第四次以後之工程款，金酒公司尚未計價予被告，依兩造之工程合約約定，原告自不得請求被告貨款。
（六）、被告主張同時履行抗辯權：
原告因其所提供之混凝土不符合契約所定之要求，在經檢驗後確定原告給付之品質不合格，造成工作物有瑕疵，被告自得依民法第二百二十七條規定及工程契約第七條之規定，請求補正，在原告未補正前，原告得拒絕給付貨款。
二、爰聲明：駁回原告之訴。如受不利之判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。
三、並提出：協議書影本、金門酒廠實業股份有限公司函影本、成功大學鑑定報告影本、九十一年六月七日送貨單影本各乙份、付款簽收簿影本四份及照片三幀為證。
參、兩造不爭執事項：
一、本案三件工程均由被告公司承攬，由原告提供混凝土。
二、被告確有向原告購買四分鋼筋。
三、原告確有支付系爭代墊費用之事實。
四、系爭合約係由 陳玉珍 與乙○○所簽訂。
五、就自來水廠工程，被告應給付原告五十一萬二千零二十五元。
六、就金寧游泳池工程，被告應給付原告六十八萬零八百元。
肆、本案爭點：
一、本件工程原告所提供之混凝土是否有瑕疵？（下稱爭點一）
二、原告澆置數量為何？（下稱爭點二）
三、系爭代墊費用應由何人支付？（下稱爭點三）
四、四分鋼筋之單價應如何計算？（下稱爭點四）
伍、得心證理由：
甲、程序部分：
一、按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判，最高法院六十六年台上第三三二○號、二十九年上字第一七七一號判例要旨可資參照。復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰（一）被告同意者。（二）請求之基礎事實同一者。（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。（四）因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。（五）該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。（六）訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訴法第二百五十五條定有明文。
二、經查原告起訴時，其訴之聲明第一項係請求被告應給付原告七百七十三萬七千九百一十元，嗣於本院九十三年九月十七日言詞辯論時，縮減訴之聲明為：被告應給付原告七百六十一萬五千五百八十五元，本院核其性質，係屬聲明之減縮，揆諸前開法條及判例意旨，應認原告之訴之變更為合法，本院自得逕就變更後之訴之聲明為審判。
三、復查本件原告據以請求代墊費用之聲明，原係基於民法第一百七十九條不當得利、民法第一百七十二條無因管理之規定，復於九十三年九月十七日追加消費借貸之法律關係，本院衡其基礎事實，均為原告主張被告表示其無資金可運用，原告乃代被告先為墊付，嗣因被告不為給付，始由原告據以主張等情，其基礎事實同一，揆諸前開法條規定，其訴之追加仍屬合法，本院自得加以審酌。
乙、實體部分：
一、關於爭點一部分：
（一）、按當事人就有利於己之事實，應負舉證之責，此有民事訴訟法第二百七十七
條定有明文。經查被告所提出由福建金門地方法院檢察署委託財團法人成大研究發展基金會研究，並由國立成功大學土木工程學系執行，於九十一年十月十四日製成之金門酒廠第二生產線廠房混凝土鑽心體及氯離子含量試驗報告，固可證明系爭工程部分經上開執行單位於九十一年九月二十五日至同年月二十七日就系爭工程所製作之試體鑽心取樣之結果，確有混凝土壓力強度不足之情事，然其原因，究係原告所提供之混凝土品質不佳或被告施工不當所致，則未能提供進一步之證明。
（三）、另據證人即系爭工程之業主金門酒廠之工程承辦人員戊○○到庭證稱：混凝
土在出廠送往現場施工前即先由監造單位取樣，混凝土廠在現場作成檢體，再由監造單位在試體上簽名，再交由混凝土廠進行養護，養護約二十八天，再交由試驗機構辦理抗壓試驗測試，試驗通過後，業主才付款等語，本院核其證言，亦與原告所述混凝土作業流程大致相符，並參酌被告於本院九十三年八月六日庭訊時亦自承系爭工程之推平搗實、模板養護等工作，確係由被告公司工人從事等情，足證由上開試驗報告所載之結果，僅能證明檢體強度不足，至強度不足之原因，實難僅以上開試驗報告即逕為原告不利之認定。
（四）、次就本件試驗報告結果以觀，其就地下室筏基底版混凝土部分，其測試結果
合格，僅於地下室筏基頂版混凝土有局部不合格，地下室外牆混凝土不合格、一樓地版混凝土不合格等情，倘被告所言非虛，則何以原告所提供之混凝土於鑽心取樣測試之結果，會有如此結果不一之情形？復輔以上開試驗報告不合格之部分，其中有關一樓地板混凝土不合格之原因，經該試驗報告陳明：「編號十九試體雖然含有鋼筋，其抗壓強度卻有三六三八ＰＳＩ，顯示一樓地板混凝土強度應在三六○○ＰＳＩ以上。編號二十試體鑽到電線管，因此強度僅為二一○八ＰＳＩ，編號二一至編號二四試體之位置與編號二○類似，”很可能”亦在管線附近，因此強度”可能”偏低。」等情，足證該部分之不合格，尚有其它原因，自不能據以認定係因原告混凝土之品質所致。而就上開地下室筏基頂版混凝土、地下室外牆混凝土等部分，據試驗報告雖稱不合格，然該報告亦稱「…顯示牆壁在混凝土澆置過程中有嚴重加水現象。牆壁在混凝土澆置過程中加水施工，以減少混凝土蜂窩的產生，似乎成了工程”慣例”或”惡例”。根據經驗，屬於非結構用途之牆壁，其混凝土鑽心體試驗結果通常很難達到合格標準。」此佐以本院職權函查之系爭工程日報表九十一年六月十四日，該日之本日重要工作記載：「地下室水箱灌漿」，該日監工人員對承商指示事項及工地重要事件記載：「混凝土澆置時部分加水已要求承商不得加水。」及同年月二十五日之施工日報表，該日之本日重要工作記載：「水箱蓋灌漿」，該日監工人員對承商指示事項及工地重要事件記載：「…加水已要求承商不得加水。」等情，復就證人丙○○之回函稱：「關於混凝土作業流程中影響混凝土二十八天抗壓強度因子部分，其中最嚴重者莫過於額外加水，無論從試驗室的研究或實際施工的經驗，均都指出混凝土出廠後再加水是不宜的，因將影響水灰比之數值，水灰比是控制混凝土強度最重要的因子。…灌漿時搗實工作不確實，會導致結構體產生蜂窩及孔洞，雖不影響模鑄試體之強度，但以現場鑽心取樣試體進行試驗時，影響抗壓強度甚多，常造成強度不足需求。」益見系爭工程確係因被告工人於施工過程中加水，始造成系爭工程於試驗時，呈現強度不足之情益明。準此，原告提供之混凝土品質既能符合兩造合約之約定，而被告對於混凝土壓力強度不足係因原告提供之混凝土品質不佳一事復未能進一步舉證，所為陳述即難信為真實。
（五）、至被告辯稱：原告主張每次送貨時均有現場採驗，然依規定現場採樣均須會
驗人員、承包商、供應商、監造單位等四方共同採樣，方可確認樣品之正確性，然由原告所提之原證十，大部分被告均未協同採樣，從而認原告所主張無理由云云，然查由被告與業主間訂立之工程採購契約書內容以觀，該契約第十一條關於工程品管部分，約定為：「…二、廠商自備材料、機具、設備進場時，應將有關資料即可提供的樣品，先送機關工地主任審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同機關工地主任其他表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知機關工地主任或其代表人作現場檢驗。三、廠商在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工的檢（試）驗作業等計畫，先洽請機關工地主任同意，並在施工前會同機關工地主任完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序，施工後，廠商亦應會同機關工地主任或其代表人對施工的品質進行檢驗。‧‧‧五、品質管制：‧‧‧８、廠商應提出材料規範及其他相關之出廠證明，及按各類施工法施作，混凝土及鋼筋需採用合格廠商，並按規定送合格單位試驗。」此有該契約影本在卷可參，足證被告依該契約約定自有就混凝土之品質管制加以監控，以確保系爭工程之品質得符合業主之要求之義務，是被告既有該等義務，則被告未協同採樣，係未盡其與業主間約定之義務，自不得以此質疑原告採樣之樣品正確性。
（六）、準此，原告所供之混凝土，既係合於契約約定之本質，則被告依據民法第二
百二十七條及契約第七條之規定，主張原告於未補正前，得拒絕給付貨款之詞，委無足採。
二、就爭點二部分：
（一）、系爭工程合約之標的物，係由原告提供四○○○ＰＳＩ及二○○○ＰＳＩ之
混凝土，其分別之單價亦經兩造訂明於系爭工程合約等情，除為兩造所不爭執外，並有原告檢附之工程合約影本可證，是就系爭買賣契約之標的物，應兼指四○○○ＰＳＩ及二○○○ＰＳＩ之混凝土乙節，應堪信為真實。至就實際澆置數量而言，由原告所提之送貨單及請款單，本院核其內容，均屬原告單方所製作，實難據以認定系爭工程混凝土之實際澆置數量，是原告僅以此，本院自應審酌卷內其它事證為判斷。
（二）、就四○○○ＰＳＩ之澆置數量，經本院於本院九十三年九月十七日庭訊時整
理雙方爭點，經原告減縮聲明後，以本院職權函查之系爭工程日報表上所載之混凝土澆置數量為準，亦與被告於九十三年七月一日庭呈之答辯狀所主張之數額相同，準此，本院自應以系爭工程日報表之數額為準，並據工程合約之約定單價以計算貨款為：二千一百三十五萬四千四百五十元。（計算情形為：一○九五一立方公尺乘以單價每立方公尺一九五○元，等於二千一百三十五萬四千四百五十元）。準此，原告此部分主張，應值採信。
（三）、至二○○○ＰＳＩ部分，雖未於工程日報表上有所記載，然查除由卷附之工
程合約可見當事人就系爭工程合約之標的物，確有約定給付二○○○ＰＳＩ之混凝土等情外，由系爭工程合約第六條付款辦法第三點「以總結算數量計價（總驗收數量）。」以觀，該記載係以書寫補充方式，並經兩造於書寫處分別蓋印章以確認，自應認為亦屬契約內容之一部分，復佐以本院職權向金門酒廠公司函查九十一年十一月三十日以前之系爭工程計價表，經該公司於九十三年八月十三日以酒工字第○九三○○○四七九五號函附之工程計價表，其中第三次、第四次之工程計價表上，均可見其建築工程費下第五點有「二○○○ＰＳＩＰＣ」之工程名稱，並載明「截至本期完成金額，數量：五三五」等情，該記價表並經監造單位負責人丁○○蓋署監造單位之大章及丁○○個人之私章，並有承包廠商即被告公司之大章及法定代理人林吉炎之私章可據，益見工程日報表上雖未記載有二○○○ＰＳＩ之澆置，然由上開計價表及契約約定等情，足證原告確有澆置如計價表所示數量之二○○○ＰＳＩ混凝土益明。準此，本院自應以系爭工程計價表所示數量及契約約定之單價為據，以計算本件二○○○ＰＳＩ混凝土部分之金額為：八十八萬二千七百五十元。（計算情形為：五三五立方公尺乘以單價每立方公尺一六五○元，等於八十八萬二千七百五十元。）
（四）、準此，就系爭工程之混凝土部分，其總價金為：二千二百二十三萬七千二百
元。（計算情形為：八十八萬二千七百五十元加二千一百三十五萬四千四百五十元等於二千二百二十三萬七千二百元），原告此部分主張，洵屬有據。
三、就爭點三部分：
（一）、原告復主張其於九十一年十一月十五日為被告公司代墊鑑定費用三十六萬八
千七百六十元（下稱系爭匯款），除為兩造所不爭執外，並提出郵政劃撥儲金存款收據一紙以為證，自堪信為真實，惟被告否認有此借貸合意存在，辯稱該筆款項係因原告之混凝土有瑕疵，故應由原告支付云云，是本爭點在於該筆鑑定費用之義務人究為何人？亦即兩造間是否有借貸之合意？
（二）、經查被告據以抗辯其無給付該筆鑑定費用之義務，無非係以系爭試驗報告認
定混凝土抗壓強度不足為依據，然遍查系爭工程合約之約定，並無約定有關材料品質檢驗之費用支付義務之問題，是本件兩造於締約時，是否有合意約定就材料品質之驗收費用由原告負擔？已非無疑。
（三）、況本件系爭工程係由被告承包，此亦為被告所不爭執，而就被告與業主間之
工程採購契約書第四條關於契約價金之調整，明文約定：「…六、７、契約規定廠商履約標的應經第三人檢驗者，除另有規定外，其檢驗所需費用，由廠商負擔。」、第十一條關於工程品管約定：「…七、廠商應免費提供機關依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料。但契約另有規定者，不在此限。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由廠商負擔所生之費用；結果符合者，由機關負擔費用。」、第十六條關於驗收之約定：「…三、查驗或驗收人對於隱蔽部分拆驗或化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結果與契約規定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負擔。…」是就上開被告與業主間之合約內容可知，本件工程施工品質之良窳，被告自應盡注意之能事，始得符合業主即金門酒廠之約定，準此，施工品質是否符合規定之鑑定，自應由承包商負責。復觀之證人丙○○之回函稱：「有關成大試驗費用，依工程慣例屬抽樣試驗，結果若符合約規定，則費用由業主支付，若不符合約強度，則試驗費用由承商負擔。」是被告有負擔該試驗費用之義務益明。
（四）、且本院依職權向臺北市結構工程工業技師公會函查系爭匯款之原因，經該會
於九十三年一月十三日以（九三）北結師卿（八）字第○九三○○二九號函附之金門酒廠實業股份有限公司（九一）酒工字第四三三二號函稱：「主旨：本公司『金寧廠第二條生產線廠房新建工程』因鑽心試驗結果顯示結構強度不符設計強度，今擬委託貴公會辦理結構檢核及相關測試（相關費用由本案承包商｜｜中興營造廠支付）‧‧‧」，復查該函雖係以臺北市結構工程工業技師公會為受文者，然亦以本件被告為副本收受者，是被告就該函令，自難諉為不知。
（五）、況被告於本院九十三年九月十七日言詞辯論時亦自承：「（為何還找臺北市
技師公會來鑑定？）原告給我們的混凝土有瑕疵，所以金酒公司叫我們找臺北技師公會來鑑定。（金酒公司叫你們找技師公會鑑定時，有沒跟你們講費用由誰負擔？）有跟我們說費用由我們負擔。（你們有向金酒公司答應付這筆錢嗎？）有，但我們認為這筆錢是原告混凝土有瑕疵，應該是由原告付。」足證被告確曾與金酒公司達成協議，承諾願負擔系爭鑑定費用。
（六）、至被告辯稱系爭代墊費用係原告之代表陳水木認其物有瑕疵，故當場表示願
負其責云云，則除證人陳水木於庭訊時否認在案外，被告復無法舉其它證據以實其說，是本院衡諸被告曾與金酒公司達成協議，且亦知悉該函文已告知臺北市結構工程工業技師公會該筆費用應由被告支付之情況下，猶請原告代為墊付該筆鑑定費用等情，應認兩造間就鑑定費用確有消費借貸之合意甚明。準此，原告此部分之請求，亦屬有據。
四、就爭點四部分：
（一）、按價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金，民法第三百四
十六條第一項定有明文。考其立法意旨，乃在於當事人於買賣標的物既已互相同意，僅就價金未具體約定或雖約定，但無一定價目，僅表示依市價者，則此情形，倘即認雙方契約未成立，顯屬過苛，亦易生無益之爭論，此為該條項所由設。經查本件雙方就被告向原告購買四分鋼筋部分均不爭執，惟就價金部分，雖未具體約定，但雙方亦不爭執契約之成立，僅就價金之計算為爭執，本院認其價金係屬依情形可得而定，準此，本件兩造間確有成立四分鋼筋之買賣契約乙節，應值採信，至價金部分，揆諸上開條文及立法意旨，自應以客觀上之市價為論斷基礎，合先敘明。
（二）、本件被告據以辯稱單價應以一公斤九點五四六元為計算標準，其無非係以原
告所提之原證十九即聰泉建材行與被告間之對帳單為依據，然查，由該對帳單以觀，其亦記載：「日期：九一○四一七，產品：鋼筋車資，數量：一九、四四○噸，單價：一五○，銷貨金額：二九一六，備註：中興向秀中調貨。」等情，足證其計算標準與原告所主張者（數量：一九、四四○噸，單價每噸一萬五千元，總價：二十九萬一千六百元）並無二致。
（三）、至被告辯稱應以該對帳單上產品項目下船運、臺灣裝卸、金門裝卸、鋼筋車
資等項目除以一千再加上鋼筋單價八點九為計算標準云云。然查，從該對帳單上單價八點九之產品項目以觀，其多次購買之運送日期均相近，產品數量亦非微，顯係於短時間內大量進貨下始有單價八點九之價格，此與證人即聰泉建材行負責人辛○○到庭證述：「‧‧‧我們只負責貨運的部分。量多才有可能八點九，因為我當時與辛小姐的關係不錯。」所言亦大致相符，復輔以原告提出分別由上豪企業行於九十一年四月二十日、和發水泥瀝青預拌廠於九十一年四月十日、松聖營造工程有限公司於九十一年四月二十三日等所簽發予原告之估價單及送貨單以觀，其日期相近，而單價亦在一噸一萬五千元及一萬五千二百元間，相去非鉅，佐以本件四分鋼筋購買之日期依上開對帳單所載，係於九十一年四月十七日，與前開送貨單與估價單所載日期亦相近，足證兩造間就價金雖未具體約定，然由上開證人指述、送貨單及估價單、對帳單等綜合以觀，本院認兩造間，就價金仍屬可得認定，爰依首開法條之旨及前開證據，認原告就四分鋼筋之價金，其單價應為每噸一萬五千元之主張為有理由，被告之辯，委無足採。
五、就被告辯稱選擇權行使部分：
（一）、按於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人，此固有民法第二百
零八條定有明文。然查本件被告所稱已於九十一年六、七、八月共給付原告之一千三百五十萬元，既已為原告於本件請求前已預先扣除而僅就剩餘未給付部分為請求，自不得再就上開金額加以行使。
（二）、復就被告抗辯之九十一年十月二十八日已付款三百萬元予原告乙節，原告雖
不否認持有被告所開立之三百萬元支票，然主張該三百萬元支票係跳票等情，亦為被告所不否認，是該三百萬元支票既已跳票，則自不得主張選擇權之行使；縱認原告就該三百萬元支票已取得支付命令確定證明，然該程序既為原告正當權利之行使，自為法所允許，尚難以此即謂被告所開立之支票即屬給付而得主張選擇權之行使。
六、就被告辯稱工程合約第六條第二項「甲方計價後付款」部分：
（一）、按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
八條定有明文。復按意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。此有最高法院八十八年臺上字第一六七一號判決意旨足資參照。
（二）、經查本件工程合約甲方即指被告，乙方即指原告，此有契約影本附卷可參，
而被告辯稱該條項所稱「甲方計價後付款」係指須經金門酒廠計價付款予被告後，始付款予原告所附之條件云云，然遍查該合約全文，實無法推知兩造間有被告辯稱之上開條件之約定；另被告所稱四次給付均係於金酒公司計價後，再由被告於計價後付款予原告等情，雖有被告所提出之付款簽收簿為證，然該等付款之先後，僅為被告公司內部處理情形，難謂原告就此等被告公司內部付款處理情形，於締約當時有知悉並加以同意之旨，實難僅以此遽謂兩造間有此等條件約定。
（三）、復輔以工程合約同條第三項關於計價之約定：「以總結算數量計價（總驗收
數量）」，可知本件兩造間就計價之約定，係以總驗收數量為據，而非以經業主計價後付款予被告為條件，被告此等抗辯，洵屬無據。
柒、從而，原告訴請被告給付七百六十一萬五千五百八十五元，及自九十一年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
捌、本判決兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
玖、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十九日
福建金門地方法院民事庭
法官林慶郎右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十一月二日
書記官陳鴻璋