臺灣南投地方法院103年度訴字第242號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第242號刑事判決

裁判日期：民國104年07月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第242號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳建安
林建偉陳弘偉共同選任辯護人 阮春龍 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第326、662、1514號），本院判決如下：
主文陳建安犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），沒收。
陳建安共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林建偉共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳弘偉共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林建偉、陳弘偉其他被訴部分均無罪。
事實
一、陳建安於民國101年6月間某日，在臺南市山上區某處工地，拾獲不詳人士所遺失仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍）及不具殺傷力之子彈4顆，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟未經許可，意圖為自己不法之所有，基於易持有為所有而持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，將本案手槍及子顆4顆藏放於所駕駛之車輛中，自居為本案手槍及子顆4顆所有人，將之侵占入己，而非法持有本案手槍。
二、陳建安於102年12月15日21時許，在南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處，與林建偉、陳弘偉飲酒聊天之際，適陳弘偉以行動電話接獲 陳昌言 之來電，通話中陳昌言對陳弘偉稱：因同日稍早其二人在南投縣○○鄉○○巷0號 廖明淵 住處飲酒後所生言詞肢體之糾紛，已找人在上開廖明淵住處等待陳弘偉前來談判等語，經陳弘偉將通話內容轉述陳建安、林建偉後，陳建安、林建偉均表示願與陳弘偉一同前往談判，陳建安、林建偉、陳弘偉三人共同基於以強暴脅迫妨害人行使權利之犯意聯絡，由林建偉騎乘車牌號碼不詳之機車搭載陳建安，並由不知情之 許藝 孅即陳弘偉配偶駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載陳弘偉，一同前往上開廖明淵住處，嗣於同日22時許，林建偉騎乘機車搭載陳建安，與陳弘偉所乘坐之自用小客車行近廖明淵住處巷口前，陳建安見 謝旻翰 、 謝炘霖 、陳Ｏ榮（00年生，姓名年籍詳卷）、 蕭孟 家、 易柏弘 聚集在該巷口處，即從口袋中取出本案手槍並朝空射擊一槍，並從機車下車，走近謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、 蕭孟家 、易柏弘，並稱「是誰？是不是你們？」等語，林建偉、陳弘偉亦分別從機車、自用小客車下車，並稱「不要跑」、「不要走」、「不要動」等語，並由陳建安、林建偉、陳弘偉以包圍謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘之方式，施以強暴脅迫，使謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘因畏懼而不敢離開現場，致妨害謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘自由離開上開巷口之權利。嗣因陳弘偉見陳昌言不在其內，即與陳建安一同走入巷道朝上開廖明淵住處行進，由林建偉留在上開巷口看守，約5分鐘後，林建偉對謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘稱：沒有你們的事，你們可以走了等語，並走入巷道朝上開廖明淵住處行進，謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘始得自由離開該巷口處。
三、又陳建安、陳弘偉、林建偉先後走進上開巷道後，見陳昌言與廖明淵在該巷道處，即由陳弘偉與陳昌言在路邊對談，陳弘偉為自己稍早因酒後之言行，向陳昌言道歉，經陳昌言諒解後，於同日22時許， 陳平恩 酒後在該處巷道內之南投縣○○鄉○○巷00○0號住處睡覺時遭吵醒，而出門對在巷口處之陳建安等人怒稱：小聲點等語，引起陳建安、林建偉之不快，陳建安、林建偉共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由林建偉將陳平恩推倒在地，並由陳建安、林建偉作勢毆打陳平恩，以此加害於陳平恩身體之事，致使陳平恩心生畏懼，而危害於安全。嗣陳弘偉見狀，即阻止陳建安、林建偉繼續加害於陳平恩，並與廖明淵將陳平恩扶入上開陳平恩住處，此際陳建安復持本案手槍朝空射擊1槍。嗣於同日22時20分許，因現場有人稱：已經報警等語，陳建安、林建偉、陳弘偉即逃離現場。經警據報到場後，扣得陳建安以本案手槍所擊發之彈殼2個，及從本案手槍彈室遺落之子彈2顆，並於
102年12月18日，由廖明淵、陳弘偉之陳述，已查知住居南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號之陳建安，於案發時持本案手槍開槍之事，嗣於103年1月7日23時許，陳建安至南投縣政府警察局南投分局投案，經警當場扣得本案手槍1枝，而循線查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、證人陳昌言、易柏弘於警詢中之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條之3定有明文。其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據；是該法條第3款規定「傳喚不到」，以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。經查，證人陳昌言、易柏弘於警詢中之證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟於本院審理期間，經按址傳喚、拘提均未到庭，有送達證書2份、司法警察 簡文 頂104年6月25日報告書2份在卷可參，足見證人陳昌言、易柏弘已無法傳喚到庭。而證人陳昌言、易柏弘於警詢所為之陳述，其筆錄製作原因及過程之信用性，斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，證人陳昌言、易柏弘既無從傳訊，為證明本案公訴人所指犯罪事實之存否，實有斟酌其先前陳述之必要，本院因認證人陳昌言、易柏弘前揭警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具有證據能力而得作為證據。
二、證人謝炘霖、謝旻翰、陳Ｏ榮、蕭孟家、廖明淵、陳平恩於警詢中之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第15
9條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。經查：證人謝炘霖、謝旻翰、陳Ｏ榮、蕭孟家、廖明淵、陳平恩於本案審理時就本案102年12月15日案發過程，核與其等於警詢中之陳述不符。衡以證人謝炘霖、謝旻翰、陳Ｏ榮、蕭孟家、廖明淵、陳平恩於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，又本案亦查無證人謝炘霖、謝旻翰、陳Ｏ榮、蕭孟家、廖明淵、陳平恩於上開經警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人謝炘霖、謝旻翰、陳Ｏ榮、蕭孟家、廖明淵、陳平恩此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除無證據能力者，原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)事實欄一部分：上開事實欄一所載事實，業據被告陳建安於本院審理時坦承不諱，並有南投縣政府警察局南投分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片2幀在卷可參（警一卷12
5至127頁、134頁），且有本案手槍扣案可憑；另扣案手槍1枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局103年1月27日刑鑑字第1030003323號鑑定書在卷可據（偵二卷16頁）。是被告陳建安之自白與事實相符。
(二)事實欄二部分：訊據被告陳建安、林建偉、陳弘偉固坦承於案發時地，由被告林建偉騎乘機車搭載被告陳建安，由 許藝孅 駕駛自用小客車搭載被告陳弘偉到場，與陳昌言談判；惟否認有何強制犯行，被告陳建安辯稱：伊並無對謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘（下稱謝旻翰等5人）稱「是誰？」、「是不是你們？」、「不要走」等語；被告林建偉辯稱：伊於到場後，即從巷口走進巷道，完全沒有與謝旻翰等5人說話等語；被告陳弘偉辯稱：伊於到場後，並無說不要走，而係即對謝旻翰等5人稱你們可以走等語。經查：
１、被告陳建安於102年12月15日21時許，在南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處，與被告林建偉、陳弘偉飲酒聊天之際，適被告陳弘偉以行動電話接獲陳昌言之來電，通話中陳昌言對被告陳弘偉稱：因同日稍早其二人在南投縣○○鄉○○巷0號廖明淵住處飲酒後所生言詞肢體之糾紛，已找人在上開廖明淵住處等待陳弘偉前來談判等語，經被告陳弘偉將通話內容轉述被告陳建安、林建偉後，被告陳建安、林建偉均表示願與被告陳弘偉一同前往談判，由被告林建偉騎乘車牌號碼不詳之機車搭載被告陳建安，並由不知情之許藝孅即被告陳弘偉配偶駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載被告陳弘偉，一同前往上開廖明淵住處，嗣於同日22時許被告林建偉騎乘機車搭載被告陳建安，與被告陳弘偉所乘坐之自用小客車行近廖明淵住處巷口前，適時謝旻翰等5人聚集在該巷口處等情，業經證人謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家於警詢、偵查及本院審理中，證人許藝孅於偵查中，證人廖明淵於警詢及本院審理中，證人廖明淵、易柏弘於警詢中分別證述明確，且為被告陳建安、林建偉、陳弘偉所不爭，是此部分事實應堪認定。
２、證人謝炘霖於警詢、偵查及本院審理中證述：我於102年12月15日21時許，接獲陳昌言來電稱：被告陳弘偉打陳昌言，陳昌言不爽，要我一起去找對方理論，我就準備棍棒並打電話聯絡謝旻翰、陳Ｏ榮支援，我們會合之後，我和陳昌言、謝旻翰、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘一起騎機車到達廖明淵住處，由陳昌言在廖明淵住處等，我與謝旻翰、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘在巷口處等對方，同日約22時許，當時暗暗的，被告林建偉騎1部機車搭載被告陳建安，及被告陳弘偉乘坐之汽車來到巷口前，被告陳建安在機車上拿1枝手槍朝空開
1槍，我看見火花和煙霧，被告陳建安開槍後即下車跑到我們面前大聲稱：「是不是你們？」被告林建偉、陳弘偉亦下車控制我們且叫我們不要動，我們因害怕蹲下而不敢走，之後被告陳建安、陳弘偉走進巷內與陳昌言談判，約5分鐘後，控制我們的被告林建偉就稱：沒你們的事，你們走，並走進巷內，於是謝旻翰與陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘即騎機車離開現場，我從廖明淵住處前牽機車到巷口處等陳昌言，沒多久我聽見1聲槍聲，約3分鐘後看見陳昌言走出巷口稱：沒事了，我就騎機車載陳昌言回陳昌言住處等語（警二卷68至70頁、73至75頁，偵二卷32頁，院卷139至142頁）。證人謝旻翰於警詢、偵查及本院審理中證述：我於102年12月15日9時許，接獲謝炘霖電話，稱陳昌言被人打，要我去支援，我與陳昌言、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘共6人共乘3部機車，一起到廖明淵住處，到達時因對方還沒來，我與謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘就到巷口處等對方來，大約同日22時許，當時很昏暗，被告林建偉騎1部機車搭載被告陳建安，及被告陳弘偉乘坐之汽車來到巷口前，被告陳建安拿1枝手槍朝空開1槍，並下車跑到我們面前大聲稱：
「是誰？是不是你們？」被告林建偉、陳弘偉亦下車且叫我們不要跑、不要走，我們因害怕蹲下而不敢走，被告陳建安、林建偉、陳弘偉並圍住我們，之後被告陳建安、陳弘偉走進巷內與陳昌言談判，後來控制我們的被告林建偉就稱：沒你們的事，你們走，於是我與陳Ｏ榮、蕭孟家、易柏弘即離開現場等語（警一卷75至77頁，偵二卷32頁，院卷134至13
8頁）。證人蕭孟家於警詢、偵查及本院審理中證述：我於
102年12月15日21時許，接到謝炘霖來電稱：謝炘霖的朋友陳昌言被打，要我去支援，我與陳昌言、謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、易柏弘騎機車到廖明淵住處，到達後陳昌言在廖明淵住處等，我與謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、易柏弘在巷口處等對方，同日約22時許，當時天色昏暗，我看見一部機車及一輛汽車開來巷口前，乘坐機車後座的人拿1枝手槍朝空開
1槍，騎機車的人下車叫我們不要動，我因害怕而蹲下且不敢動，約5分鐘後就叫我們離開，我就與謝旻翰、陳Ｏ榮、易柏弘騎機車離開現場等語（警一卷92至94頁，偵二卷32頁，院卷146至149頁）。證人陳Ｏ榮於警詢、偵查及本院審理中證述：我於102年12月15日21時許，接到謝炘霖來電稱：謝炘霖的朋友陳昌言被打，要我去支援，我與陳昌言、謝旻翰、謝炘霖、蕭孟家、易柏弘騎機車到廖明淵住處，到達後陳昌言稱要等對方來談判，我就與謝旻翰、謝炘霖、蕭孟家、易柏弘在巷口處等對方，同日約22時許，當時天色昏暗，我看見一部機車及一輛汽車開來巷口前，乘坐機車後座的人拿1枝手槍朝空開1槍，並下車走向我們問：我們是不是吵架的人，騎機車的人下車叫我們不要動，汽車內有人下車，當時有三、四個人圍著我們並叫我們不要走，我因害怕而蹲下且不敢動，約5分鐘後就叫我們離開，我就與謝旻翰、蕭孟家、易柏弘騎機車離開現場等語（警一卷103至105頁，偵二卷33頁，院卷143至146頁）。證人易柏弘於警詢中證述：我於102年12月15日21時許，接到陳Ｏ榮來電稱：朋友被打，要我去支援，我與陳昌言、謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家騎機車到廖明淵住處，到達後陳昌言稱要等對方來談判，我就與謝旻翰、謝炘霖、陳Ｏ榮、蕭孟家在巷口處等對方，同日約22時許，當時天色昏暗，我看見一部機車及一輛汽車開來巷口前，乘坐機車後座的人拿1枝手槍朝空開
1槍，並下車走向我們問：我們是不是找他吵架的人，之後被告陳建安、林建偉、陳弘偉控制我們並叫我們不要動，我因害怕而不敢動，約5分鐘後就叫我們離開，我就與謝旻翰、蕭孟家、陳Ｏ榮離開現場等語（警一卷114至115頁）。
核證人謝炘霖、謝旻翰、蕭孟家、陳Ｏ榮、易柏弘之證述，彼此大致相符；且警方於案發日據報到場時，在巷口處扣得彈殼1個，有現場圖、現場照片在卷可參（院卷202至206頁，警一卷135、137頁），核與證人謝炘霖、謝旻翰、蕭孟家、陳Ｏ榮、易柏弘證述被告陳建安開槍之地點相符；況被告陳弘偉於警詢中自承：於案發時，由被告林建偉騎機車搭載被告陳建安，由許藝孅駕駛自用小客車搭載我，同時到達廖明淵住處前巷口，看見5人聚集該處，我下車時，被告陳建安持手槍開1槍，被告陳建安、林建偉問他們：是不是你們，此時我們控制該五人，控制好之後，我與被告陳建安走進巷內去找陳昌言談判，由被告林建偉留下繼續控制該五人等語（警二卷30至31頁）；被告陳建安於本院審理中坦承於案發時在上開巷口處，持本案手槍朝空射擊1槍；被告林建偉於警詢時自承：於案發時，我騎機車載被告陳建安到達廖明淵住處前巷口處，看見約五、六個年輕人，被告陳建安就持槍對空開1槍等語（警一卷12至13頁），分別核與上開證人謝旻翰等5人證述相合。是證人謝旻翰、謝炘霖、蕭孟家、陳Ｏ榮、易柏弘之上開證述，應屬可信，被告陳建安、林建偉、陳弘偉辯稱伊等並無對謝炘霖等五人稱「是誰？是不是你們？」、「不要跑」、「不要走」、「不要動」等語，未以強暴脅迫方式限制謝炘霖等五人離去之自由云云，應非可採；被告陳建安於案發時地，以持本案手槍朝空射擊1槍，並與被告林建偉、陳弘偉共同包圍謝炘霖等五人並恫以「是誰？是不是你們？」、「不要跑」、「不要走」、「不要動」等語之方式，施以強暴脅迫，使謝旻翰等5人因而不敢離開現場，致妨害謝炘霖等五人自由離開上開巷口之權利，嗣被告陳弘偉與陳建安一同走入巷道朝上開廖明淵住處行進，由被告林建偉留在上開巷口看守謝旻翰等5人，約5分鐘後，被告林建偉對謝旻翰等5人稱：沒有你們的事，你們可以走了等語，並走入巷道朝上開廖明淵住處行進，謝旻翰等5人始得自由離開該巷口處，應可認定。
(三)事實欄三部分：訊據被告陳建安、林建偉固坦承於案發時走進上開巷道，於被告陳弘偉與陳昌言在該巷道談判時，巷道旁住家內之陳平恩走出屋外；惟否認有何恐嚇犯行，被告陳建安辯稱：當時陳平恩口氣很不好，伊並無作勢毆打陳平恩，後來怕陳平恩衝過來才以本案手槍朝空射擊第2槍等語；被告林建偉辯稱：案發時伊有推陳平恩，欲將陳平恩推回其家中，不知陳平恩有無倒地等語。經查：證人陳昌言於警詢中證述：我於102年12月15日18時許，在廖明淵住處與廖明淵、被告陳弘偉、許藝孅一同飲酒，後來被告陳弘偉問我有無施用Ｋ他命，我答稱沒有，被告陳弘偉用拳頭打我的胸口，並嘲笑我稱：你就是吸毒，老婆才會馬外面有男人等語，我當下非常不高興，後來我回自己住處，越想越氣，就準備棍棒並打電話給謝炘霖，要求謝炘霖一起去找被告陳弘偉理論，後來謝炘霖又找為一些年輕人來助勢，我們於同日21時至廖明淵住處，發現被告陳弘偉已離去，就以電話聯絡被告陳弘偉，要他到廖明淵住處談判，於同日22時許，被告陳弘偉至廖明淵住處，我與被告陳弘偉在巷道處理論，因被告陳弘偉表示酒後衝動，向我道歉，我就接受被告陳弘偉的道歉，之後我與被告陳弘偉走向巷口準備要離開時，住在該巷道的陳平恩打赤膊走出屋外，對巷道外的人嗆聲，被告林建偉、陳建安都作勢要打陳平恩，隨後廖明淵將陳平恩扶入屋內，隨後有人喊報警了，我就來到巷口處，搭乘謝炘霖所騎機車，正要離開時聽見1聲槍聲，我就趕快離開現場等語（警一卷49至52頁、56至59頁）。證人廖明淵於警詢及本院審理中證述：我於102年12月15日18時許，在自己住處與陳昌言、被告陳弘偉喝酒，於同日19時許，陳昌言與被告陳弘偉發生口角，陳昌言先離開，之後陳昌言到我家外面，等被告陳弘偉來談判，後來我聽見巷口處傳來1聲槍聲，之後被告陳弘偉就到場與陳昌言在巷道處談談，後來陳平恩從家中走出說「太吵了，沒辦法睡覺」，被告林建偉就衝出來推陳平恩，陳平恩因而跌倒，我與被告陳弘偉跑去阻止，怕被告林建偉打陳平恩，我就和被告陳弘偉將陳平恩扶進其家中，後來我聽見第2聲槍聲，接著其他人都離開現場，我就回家等語（警二卷34至37頁，警一卷41至44頁，院卷160至165頁）。證人陳平恩於警詢及本院審理中證述：我於102年12月15日22時許，在住家內聽見外面疑有爭吵聲，我就走出屋外，叫外面的人小聲一點，被告林建偉就將我推倒在地，被告陳弘偉說這裡沒你的事先進去，我因害怕遭被告林建偉、陳建安毆打並對我不利，我就進屋去，當時我酒醉沒注意有槍聲等語（警二卷14至16頁，警一卷64至66頁，院卷182至184頁）。核證人陳昌言、廖明淵、陳平恩之上開證述，彼此大致相符；況被告林建偉於警詢中自承：我與被告陳建安、陳弘偉與陳昌言在廖明淵住處之巷道處，談好和解後，陳平恩突然從家中跑出來大喊你們吵到我了，我與陳平恩拉扯中，陳平恩就跌倒等語（警一卷13頁）。是證人陳昌言、廖明淵、陳平恩之上開證述，應堪採信。被告陳建安、林建偉上開辯解應非可採；被告林建偉、陳建安於案發時，由被告林建偉將陳平恩推倒在地，並由陳建安、林建偉作勢毆打陳平恩，以此加害於陳平恩身體之事，致使陳平恩心生畏懼，應堪認定。
(四)綜上，被告陳建安前揭侵占而持有遺失本案手槍之犯行；與被告林建偉、陳弘偉共同妨害謝旻翰等5人自由離開上開巷口權利之犯行；與被告林建偉共同以推倒陳平恩及作勢毆打之方式，使陳平恩心生畏懼之恐嚇犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告陳建安就事實欄一所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告陳建安、林建偉、陳弘偉就事實欄二所為，均係犯刑法第304條第1項之以強暴脅迫妨害人行使權利之強制罪。被告陳建安、林建偉就事實欄三所為，均係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。
(二)又刑法第302條之妨害自由罪，既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，則本罪在性質上，其行為自須持續相當之時間，始足當之，倘若其目的在使人行無義務之事，僅有瞬間之拘束，則屬同法第304條之範圍，不構成上開剝奪行動自由罪（最高法院75年度台上字第6857號判決意旨參照）。本案被告陳建安、林建偉、陳弘偉於案發時到達上開巷口處，見謝炘霖等五人聚集在該處，認其五人應為陳昌言助勢之人，對謝炘霖等五人稱「是不是你們？」、「不要跑」、「不要走」、「不要動」等語並加以包圍，使謝炘霖等五人無法為陳昌言助勢，目的應在妨害謝炘霖等五人行使自由離開該處巷口之權利，且拘束之時間僅有5分鐘左右，難謂已使謝炘霖等五人喪失行動自由達相當時間。依前開說明，被告陳建安、林建偉、陳弘偉上開所為使謝炘霖等五人不能離開上開巷口處之行為，尚不構成刑法第302條剝奪行動自由罪，又公訴意旨認被告陳建安、林建偉、陳弘偉就事實欄二所為，係犯刑法第302條剝奪行動自由罪，起訴法條尚有未恰，因起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審判。又被告陳建安、林建偉、陳弘偉就事實欄二之犯行；另被告陳建安、林建偉就事實欄三之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本案被告陳建安就事實欄一之行為，雖於刑法修正刪除牽連犯之規定後，然被告陳建安將本人遺失而脫離持有之具有殺傷力本案手槍，藏放所駕駛車輛中而予侵占入己，而繼續非法持有之，所觸犯之侵占遺失物、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之二罪間，其持有行為顯有局部同一（或重疊）。依前開說明，被告拾取遺失本案手槍予以侵占而持有之行為，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告陳建安、林建偉、陳弘偉就事實欄二，共同以一強暴脅迫行為妨害謝炘霖等五人之權利，觸犯數個強制罪，為想像競合犯，應從一重之強制罪處斷。
(四)被告陳建安所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、強制罪、恐嚇危害安全罪之三罪間；被告林建偉所犯強制罪、恐嚇危害安全罪之二罪間，均犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
(五)又起訴書論罪法條雖未引用刑法第337條，惟於起訴書之犯罪事實，已記載被告陳建安拾獲本案手槍以持有，是侵占遺失物之犯行，應在起訴範圍，僅係法條漏引，本院應一併審理。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。本案事實欄二之被害人，其中陳Ｏ榮固為未滿18歲之少年，惟於案發時，現場光線昏暗，業據證人謝炘霖等五人證述如上，且案發過程僅約5分鐘，除陳Ｏ榮外尚有謝炘霖、謝旻翰、蕭孟家、易柏弘多位成年人在場，難認被告陳建安、林建偉、陳弘偉有陳Ｏ榮為少年之認識，且無其他事證足認被告陳建安、林建偉、陳弘偉明知或預見陳Ｏ榮為少年，而對陳Ｏ榮為本案犯行並不違背其本意，依前開說明，尚難依兒童及少年福利與權益保障法第11
2條加重其刑，公訴意旨認應對被告陳建安、林建偉、陳弘偉依兒童及少年福利與權益保障法第112條加重其刑，應有誤會。
(六)審酌被告陳建安未經許可持有改造手槍，並於102年12月15日為被告陳弘偉與陳昌言談判時加以攜帶，在場射擊2槍，其行為對於社會治安具有相當危險性；且與被告林建偉、陳弘偉，僅因被告陳弘偉與陳昌言間糾紛，未能理性溝通，竟率行糾眾談判，以強暴脅迫手段妨害謝炘霖等五人行使權利，所為不無偏誤；復與被告林建偉，僅因見陳平恩於案發時抱怨其等聲音太吵，即以推倒陳平恩及作勢毆打之方式恐嚇陳平恩，造成陳平恩心理上恐懼，惟念被告陳建安就事實欄一之部分犯後坦承犯行，被告三人業與陳平恩和解，並參酌被告陳建安持有手槍之數量、期間，及被告三人犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第一項至第四項所示之刑，並就被告陳建安部分，其罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復就強制罪、恐嚇危害安全罪之二罪部分，諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。至主文第一項、第二項所示之各宣告刑不另定應執行之刑，由被告陳建安於本判決確定後自行選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑。另就被告林建偉部分，分別量處如主文第三項所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
(七)扣案本案手槍1枝，經送鑑定結果，具殺傷力，業如前述，是扣案之本案槍枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收
四、不另無罪諭知部分
(一)公訴意旨另以：被告陳建安明知未經許可，不得無故持有具殺傷力之子彈，101年6月間某日，在臺南市山上區某處工地，拾獲不詳人士所遺失具殺傷力之子彈4顆，將之藏放於所駕駛之車輛中，嗣於102年12月15日案發時，經警在上開現場扣得被告陳建安以本案手槍所擊發之彈殼2個，及從本案手槍彈室遺落之子彈2顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查，上開扣案子彈2顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定試射結果，無法擊發，認不具殺傷力，有該103年11月25日刑鑑字第1038
002319號函在卷可憑（院卷68頁）；至其餘2顆子彈，固經被告陳建安以本案手槍於102年12月15日案發時在現場先後射擊，已如上述，惟此至多可見被告陳建安擊發2顆子彈，尚難憑以遽謂被告陳建安所擊發之子彈2顆，必具殺傷力。本院復查無其他積極證據足資證明被告陳建安有何公訴人此部分所指之犯行，既不能證明被告犯罪，依前揭法律規定，原應為被告陳建安此部分無罪之諭知，然因此部分與上揭未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之有罪部分，有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林建偉、陳弘偉與被告陳建安共同基於違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由之犯意聯絡，由陳建安攜帶本案手槍1枝及子彈4顆，而共犯事實欄二、三所載犯行。因認被告林建偉、陳弘偉另涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌；被告陳弘偉就恐嚇陳平恩部分，另涉刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3015號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所不知者，則僅應就其犯意聯絡之範圍，令負責任，未可概以共同正犯論。
三、檢察官認被告林建偉、陳弘偉涉有上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌；被告陳弘偉另涉刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌，係以證人謝炘霖等五人、陳昌言、廖明淵、陳平恩、許藝孅之證述，及扣案本案手槍、子彈為據。被告林建偉、陳弘偉固坦承於案發時，由被告陳建安攜帶本案槍彈到場，並先後射擊2槍，惟否認有何非法持有槍、彈之犯行，均辯稱不知被告陳建安攜帶本案手槍及子彈到場；另被告陳弘偉否認有何恐嚇犯行，辯稱於發案時並無對陳平恩為恐嚇行為等語。經查：
(一)上開扣案子彈2顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定試射結果，無法擊發，認不具殺傷力，已如上述；至其餘2顆子彈，固經被告陳建安以本案手槍於102年12月15日案發時在現場先後射擊，惟此至多可見被告陳建安擊發2顆子彈，尚難憑以遽謂被告陳建安所擊發之子彈2顆，必具殺傷力。是尚難謂被告林建偉、陳弘偉有何非法持有子彈之犯行。
(二)被告陳建安於本院審理時陳述：本案槍彈是我自己帶去現場，被告林建偉、陳弘偉事前均不知道等語。又證人許藝孅於偵查中亦證述：我開車載被告陳弘偉到現場，在出發時並不知道被告陳建安有帶本案手槍等語。核與被告陳建安上開陳述相符。雖被告陳建安於案發時到達上開巷口處前，以本案手槍射擊1槍，應足使被告林建偉、陳弘偉得悉被告陳建安攜帶本案手槍，而被告林建偉、陳弘偉仍與被告陳建安共同對謝炘霖等五人為上開強制犯行，惟於上開案發過程中，本案手槍均由被告陳建安所持用，並無轉交被告林建偉或陳弘偉持用，尚難遽認被告林建偉、陳弘偉就持有本案手槍部分業與被告陳建安存有犯意聯絡。
(三)另被告陳建安、林建偉對陳平恩施以恐嚇行為之際，已在被告陳弘偉與陳昌言和解後而離開現場之際，業據證人陳昌言證述如上，可見對陳平恩之上開犯行，應非被告陳弘偉與被告陳建安、林建偉為談判而到場之犯意聯絡內，且於被告陳建安、林建偉對陳平恩為恐嚇後，係由被告陳弘偉將陳平恩扶入屋內，而阻止被告陳建安、林建偉加害陳平恩，益見就恐嚇陳平恩部分，被告陳弘偉與被告陳建安、林建偉間並無犯意聯絡或行為分擔，難指為共同正犯。
四、綜上各節，本案公訴人所舉證據，尚無法證明被告林建偉、陳弘偉有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈之犯行；被告陳弘偉另有刑法第305條恐嚇危害安全之犯行；此外，公訴人未能再提出適合於證明其所指被告林建偉、陳弘偉犯行之積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般人均得確信被告林建偉、陳弘偉確有上開犯行，不足為被告林建偉、陳弘偉此部分被訴事實之認定，本院復查無其他積極證據足資證明被告林建偉、陳弘偉有何公訴人所指此部分之犯行，既不能證明被告林建偉、陳弘偉犯罪，參諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第304條第1項、第305條、第55條、第42條第3項前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國104年7月15日
刑事第三庭審判長法官黃益茂
法官丁婉容法官楊國煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年7月15日
書記官劉綺附錄本判決論罪法條全文：
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。