裁判字號：最高法院92年台上字第5號刑事判決
裁判日期：民國92年01月02日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五號
上訴人乙○○原名郭
甲○○右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月一日第二審判決（九十一年度上訴字第四０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第六六０九、七六０六、七八二二、九一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、駁回（即甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○（原名 郭瑞益 ）、 梁錫和 （通緝中），共同意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意聯絡，甲○○與梁錫和並均基於概括犯意，於民國九十年三月十日晚上十時許，由梁錫和駕駛其所有Ｍ五｜三九一六號自小客車搭載甲○○與乙○○沿路尋找強盜財物之對象，適見 徐翠嬋 獨自駕駛賓士牌自用小客車經過，認其經濟狀況應甚富裕，遂尾隨其後，至其位於高雄縣○○鄉○○街華興村十一號住處，並決定以之為強盜目標，議定，三人即駕車前往高雄市○○路附近夜市場一家不詳店名大賣場，由甲○○與梁錫和下車購買供作案用長約六十公分之開山刀二把及膠帶一捲，並預先勘查鄰近之金融機構提款機擺設地點後，繼於翌（十一）日上午三時許，由甲○○持梁錫和所有客觀上足供兇器使用之一字型螺絲起子一把，破壞徐翠嬋住處附著鐵門之鎖後，再開啟鐵門侵入該住宅，由梁錫和、乙○○各持一把開山刀，分別抵住徐翠嬋及其夫 李福地 頸部，喝令不准動，再以膠布綑綁其等雙手及眼睛，以此強暴方法致使徐翠嬋、李福地均不能抗拒，任由甲○○與乙○○、梁錫和，恣意搜刮屋內財物，計強取得現金新台幣（下同）十三萬元及為數不詳之金項鍊、金戒指、鑽戒、金條、外幣暨天珠一只、銀製手錶三十只、摩托羅拉Ｖ３６８８型行動電話機一支等財物，另於一樓徐翠嬋皮包內取得現金四萬餘元，三人復意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，自屋內強取得李福地所有台灣銀行金融卡二張及中央信託局金融卡一張，並喝令李福地說出金融卡密碼後，再推由乙○○駕駛前開自小客車前往設於高雄市○○○路高雄銀行北高雄分行之提款機，接續以提款卡輸入密碼，而以不正方法自提款機提領李福地存於台灣銀行左營分行帳戶中之十萬元、於中央信託局楠梓分局帳戶中之二萬七千元，得手後將三張提款卡丟棄，再駕車返回徐翠嬋住處外，向屋內甲○○與梁錫和鳴喇叭示意已領得款項，三人旋即驅車逃離現場，所得財物由乙○○分得八萬元及行動電話一支，梁錫和以其中三萬元為甲○○支付房屋租金，金飾則由甲○○售予綽號「 阿兵哥 」之不詳姓名人後，將款項交予梁錫和花用，其餘銀製手錶、天珠等物則予丟棄。而徐翠嬋、李福地嗣自行掙脫，報警經由乙○○使用前開強盜所得行動電話之通聯記錄，而循線查獲。甲○○與梁錫和復承上共同強盜之概括犯意，再於同年月十四日晚上十一時三十分許，攜帶梁錫和所有供作案用膠帶一捲、手銬一副、手電筒一支、水果刀一把及前揭螺絲起子一把，前往 蔡政霖 位於高雄市○鎮區○○路○○○號住處，由甲○○持螺絲起子破壞其住處鐵門門鎖後侵入其內，由梁錫和持水果刀抵住蔡政霖，並以手銬將其雙手反扣，再以膠帶綑綁其雙眼，甲○○則以膠帶綑綁蔡政霖之妻 陳小雲 雙手及眼睛，以此強暴方式，使其等無法抗拒，強盜現金一千六百元，黃金共約八兩，紅寶石、金飾約五兩，梁錫和又至三樓，以膠帶綑綁蔡政霖之大嫂 張麗華 之雙手及眼睛，使其不能抗拒，強盜張麗華房內勞力士錶一隻、玉手鐲二只、金手鍊六錢、藍寶石戒指一只，得手後駕車逃逸。嗣經蔡政霖等人掙脫報警處理，經警於現場扣得前開手銬一副、膠帶一捲，並將蔡政霖房內取得之指紋送交內政部警政署刑事警察局比對，始查知甲○○涉案，而於同年四月四日下午一時許，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號，將甲○○逮捕等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較新舊法後，認應適用新法，改判依牽連犯、想像競合犯從一重論處甲○○連續結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞門扇，於夜間侵入住宅強盜罪刑（累犯，處有期徒刑十年）。係以上開事實已經甲○○坦承不諱，核與共同被告乙○○於偵、審中所供及被害人李福地、徐翠嬋、蔡政霖、陳小雲、張麗華於警詢、偵、審中指訴之被害情節相符；而於蔡政霖家中採得之三枚指紋，其中之一經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，與檔存之甲○○指紋相符，有該局鑑驗書附卷可稽，並有提款機監視錄影帶、相片、取款明細、贓物領據及行動電話通聯紀錄在卷足憑，堪認上訴人與共同被告乙○○之自白與事實相符，為其所憑之證據及心證理由。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。甲○○上訴意旨謂原判決事實未記載其主觀上有強盜之概括犯意，致其理由內關於連續犯之論述，失其事實依據；且原判決理由僅謂甲○○對於犯罪事實坦承不諱，核與被害人李福地等人於警、偵訊指訴情節相符等語，對其內容未詳加敘述，理由不備；又判決理由內說明在蔡政霖家中採得指紋三枚，其中一枚經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與檔存甲○○之指紋相符，然事實部分對此全無記載，亦屬違法云云。係就原判決已明確記載及論斷之事項，徒憑己見，漫事指摘，其並未依據卷內資料具體指明原判決究有何違背法令情形，乃泛言原判決理由不備及有事實理由不相一致之違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、撤銷（即乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法後，認應適用新法，改判依牽連犯、想像競合犯，從一種論處上訴人乙○○結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞門扇，於夜間侵入住宅強盜罪刑（處有期徒刑八年六月）。固非無見。惟查：刑事訴訟法第三百七十一條規定，被告不到庭得不待其陳述逕行判決者，以經合法傳喚而無正當之理由不到庭，始得為之。如被告當時確在監獄或看守所羈押中，而法院傳票係在其住居所送達，由其家人代收，審判期日復未向其羈押之監所簽提，致被告事實上不能到庭應訊，即不能謂為合法送達，亦不得謂其不到庭為無正當理由，其逕行判決當然違法。本件原審訂於九十一年六月十二日下午二時三十分進行審判程序，其審理傳票雖於同月一日送達於乙○○住處，經蓋其印章簽收，然 郭某 實因另案恐嚇罪，已於九十年十月十六日經判處有期徒刑一年二月確定（原審卷第三十、三十一頁），並於九十年十二月十三日起，在台灣高雄第二監獄執行，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書附於本院卷可按，則其前開審理傳票上之簽收章，顯係由其家人代收所蓋。原審疏未查明乙○○是否因該案仍在監執行，而未能囑託該監所長官送達審理傳票及於審判期日向其所在監獄借提，致事實上不能到庭應訊，原審仍向其戶籍地送達審理傳票，既不能認已合法傳喚，亦不得謂其不到庭為無正當理由，則原審不待其到庭陳述逕行判決，自屬違背法令。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月八日