裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國91年07月01日
裁判案由：盜匪
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第四О二號
上訴人 台灣 高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（原名郭瑞益）被告丁○○共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告盜匪案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一二六二號中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第六０九、七六０六、七八二二、九一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞門扇，於夜間侵入住宅強盜，累犯，處有期徒刑拾年，膠帶壹捲、手銬壹個、手電筒壹支、水果刀壹把、螺絲起子壹把、開山刀貳把均沒收。
戊○○結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞門扇，於夜間侵入住宅強盜，處有期徒刑捌年陸月，膠帶壹捲、手銬壹個、手電筒壹支、水果刀壹把、螺絲起子壹把、開山刀貳把均沒收。
事實
一、丁○○前於民國八十五年間因竊盜案件，先後為台灣高等法院台中分院以八十五年上易字第一九０一號判決及台灣彰化地方法院以八十五年易字第二三二六號判決，各判處有期徒刑六月及一年四月確定，二案接續執行，刑期自八十六年一月六日起算，於八十七年三月二十六日假釋，至八十七年七月二十六日假釋期滿而執行完畢。竟不知悔悟，與戊○○（原名郭瑞益）、 梁錫和 （經原審法院通緝中尚未審結），共同意圖為自己不法所有，並基於強盜之犯意聯絡，丁○○與梁錫和並均基於概括之犯意，於民國九十年三月十日晚間十時許，由梁錫和駕駛其所有Ｍ五－三九一六號自小客車搭載戊○○、丁○○，沿路尋找欲強盜財物之對象，適乙○○獨自駕駛賓士牌自用小客車經過，認其經濟狀況應甚富裕，遂尾隨於後至其位於高雄縣○○鄉○○街華興村十一號之住處，又看見乙○○於其住處涼亭內清點現金，便決定以乙○○住處為強盜取財作案目標，議定，旋即開車前往高雄市○○路附近夜市場之一家不詳店名之大賣場，由梁錫和與丁○○下車前往購買供作案所需長約六十公分之開山刀二把及膠帶一卷，並由梁錫和駕車預先勘查鄰近之金融機構提款機擺放地點後，繼而於次日凌晨三時許，由丁○○持梁錫和所有客觀上足供兇器使用之一字型螺絲起子一把，破壞乙○○住處附著鐵門之鎖後，再開啟鐵門侵入該住宅，由梁錫和與戊○○則各持一把開山刀，分別抵住乙○○及其夫甲○○頸部，喝令不准動，再以膠布帶捆綁其等雙手及眼睛，以此強暴行為致使乙○○、甲○○均不能抗拒，任由丁○○、戊○○、梁錫和，恣意搜刮屋內財物，而於其二人房間內強取得現金新台幣（下同）十三萬元及為數不詳之金項鍊、金戒指、鑽戒、金條、外幣與天珠一只、銀製手錶三十只及摩托羅拉Ｖ３６８８型行動電話機一支等財物，另於一樓乙○○皮包內取得現金四萬餘元，三人復意圖為自己不法之所有並基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，自屋內強取得甲○○所有之台灣銀行金融卡二張及中央信託局金融卡一張，並喝令甲○○說出金融卡密碼後，再推由戊○○駕駛前開自小客車前往設於高雄市○○○路高雄銀行北高雄分行之提款機，接續以提款卡輸入密碼，而以不正方法自提款機提領甲○○存於台灣銀行左營分行帳戶中之十萬元、於中央信託局 楠梓 分局帳戶中之二萬七千元（另一張提款卡未取得款項），得手後將三張提款卡丟棄，再駕車返回乙○○住處外，向屋內丁○○、梁錫和鳴喇叭示意已領得款項，三人旋即驅車逃離現場，劫取得之財物則由戊○○分得八萬元及行動電話一支、梁錫和以其中三萬元為丁○○支付租金租賃房屋、金飾則由丁○○持以販賣與綽號「阿兵哥」不詳姓名之人後將款項交予梁錫和花用，又因其等認銀製手錶、天珠等物無變現之價值而予丟棄。嗣經乙○○、甲○○自行掙脫後報警處理，適戊○○將前開強盜所得行動電話插卡使用為警取得通聯記錄而循線查獲戊○○，並於九十年四月十九日十三時四十分許，在戊○○位於彰化縣鹿港鎮某旦巷一四九號住處旁將其逮捕，並從其住處房間內起出強盜所得之贓物金戒指三枚。
二、丁○○、梁錫和復承上共同強盜之概括犯意，再於九十年三月十四日晚間十一時三十分許，攜帶梁錫和所有供作案所用膠帶一卷、手銬一個、手電筒一支、水果刀一把及前揭螺絲起子一把等物，前往 蔡政霖 位於高雄市○鎮區○○路○○○號住處，由丁○○持螺絲起子破壞蔡政霖住處鐵門門鎖後侵入住宅，由梁錫和持水果刀抵住蔡政霖，並以手銬將庚○○雙手反扣，再以膠帶綑綁其雙眼，丁○○則以膠帶綑綁蔡政霖之妻己○○之雙手及眼睛，以此強暴之方式，使其等無法抗拒，強盜現金一千六百元，黃金共約八兩、紅寶石、金飾約五兩，梁錫和又至三樓，以膠帶綑綁蔡政霖之大嫂丙○○之雙手及眼睛，使其不能抗拒，強盜丙○○房內勞力士錶一支、玉手鐲二只、金手鍊六前、藍寶石戒指一只，得手後駕車逃逸。嗣經蔡政霖等人掙脫報警處理，經警於現場取得前開手銬一副、膠帶一捲及丁○○作案時不慎遺落在現場之手錶一只，將蔡政霖房內取得之指紋送交內政部警政署刑事警察局比對，始查知丁○○涉案，而於九十年四月四日十三時許，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號，將丁○○逮捕。
三、案經高雄縣警察局仁武分局、高雄市政府警察局前鎮分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與被害人甲○○、 徐嬋娟 、蔡政霖、己○○、丙○○等於警、偵訊及原審法院審理時所指訴遭被告丁○○、戊○○強盜取財等害事實、證人即警員 陳國文 於原審法院審理時證述查獲本件被告丁○○、戊○○犯案之情節相符，且與被告戊○○在偵查、原審中供承犯案之情節互核相符，復有被告戊○○持金融卡在提款機取款時之監視錄影帶、相片及台灣銀行左營分行九十年九月四日函附之取款明細、中央信託局楠梓分局九十年八月三十日函附之取款明細可資為證，另有由被告戊○○住處起出之三只金戒指及贓證物領具一紙、被告丁○○與梁錫和作案時遺留於蔡政霖住處之手銬一個、膠帶一捲及丁○○所有之手錶一只扣案可憑，此外，於蔡政霖家中採得之指紋三枚，其中一枚經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，與檔存之被告丁○○指紋相符，有高雄市政府警察局前鎮分局九十年六月十四日高市警前分刑字第九六三六號函所附內政部警政署刑事警察局九十年四月十一日九十刑紋字第四八七二九號鑑驗書附卷可稽，是被告丁○○、戊○○上開自白堪認與事實相符。此外，並有高雄縣警察局仁武分局執行逕行搜索結果報告書、搜索扣押證明筆錄、堪查現場等照片共十八幀、行動電話通話紀錄一份在卷可參。本件事證明確，被告丁○○、戊○○之強盜、以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，均足堪認定。
二、被告行為後，懲治盜匪條例法律已經總統於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條加重強盜罪並經修正公布。被告盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止，前依被告行為時所適用之法律而言，該條例為修正前前刑法（指民國九十一年一月三十日修正、增訂之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用普通刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故依上說明，被告之盜匪行為，依刑法第二條第一項前段規定，並參酌二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號諸判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。而修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪法定刑為七年以上有期徒刑；與懲治盜匪條例第五條第一項之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑比較，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之法律，即修正後之現行刑法第三百三十條第一項規定論科。故按被告丁○○、戊○○二人持以為本件強盜犯行之開山刀、水果刀及一字型起子均為金屬利器，質硬尖銳，如持以行兇，足致人傷亡，客觀上足供作兇器之用無疑。又被告等所破壞蔡政霖及甲○○家中鐵捲門之鎖，係附著於該鐵捲門為該門之一部分，有卷內所附該門之相片影本可資參照，該鎖既為門之一部分，則另不以安全設備論之。是核被告丁○○、戊○○與梁錫和，結夥三人，攜帶兇器，破壞被害人甲○○家中鐵捲門，於夜間侵入住宅強盜財物，並以被害人之提款卡提領現金；核其等所為係犯刑法強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、二、三、四款之結夥三人、攜帶兇器、毀壞門扇、於夜間侵入住宅情形，為刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪及刑法第三百三十九條之二之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪；被告丁○○與梁錫和攜帶兇器破壞被害人蔡政霖家中鐵捲門於夜間侵入住宅強盜財物，核其等所為係犯刑法強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、
二、三款之情形，為刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。公訴人認被告二人上開所為強盜犯行部分，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，容有未洽，但起訴之基本事實同一，爰變更檢察官起訴法條。起訴書論罪法條中雖未提及被告所犯刑法第三百三十九條之二之罪，然該部分犯罪事實既經公訴人於犯罪事實中敘明，應認業經提起公訴，本院自得併予審究，附此敘明。被告丁○○、戊○○、梁錫和就犯罪事實一之犯行、被告丁○○及梁錫和就犯罪事實二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○、梁錫和先後兩次加重強盜犯行，時間緊接，犯罪手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪並加重其刑。又被告戊○○事實一之犯行及被告丁○○各該次之強盜犯行係基於一個強盜犯意，實施一個強盜行為，分別於乙○○、甲○○住處，強盜 徐翠 、甲○○財物，及於蔡政霖家中，強取蔡政霖、其妻己○○及蔡政霖之大嫂丙○○之財物，各侵害二個以上財產支配管領權，係以一行為觸犯數相同罪名，為同種想像競合犯，應從一重處斷；被告丁○○、戊○○與梁錫和等基於一個以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，推由戊○○以二張提款卡分為五次接續自提款設備提領現金十二萬七千元，其接續五次之提款行為乃於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應屬接續犯，而為包括之一罪。再被告三人所犯違法由自動付款設備取得他人之物罪與加重強盜罪之間具有方法、目的與結果之關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條後段，從一重之加重強盜罪論處。末查：被告丁○○前有如事實欄所述之犯罪科刑紀錄，此經其供明在卷，並有台灣高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前案假釋期滿後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加之。
三、原審對被告被告丁○○、戊○○為論罪科刑判決固非無見，惟查原判決未及審酌懲治盜匪條例於九十一年一月三十日經公布廢止後，同時修正刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之新舊法比較適用（詳如前述），自有未合。檢察官上訴意旨（被告戊○○已合法撤回上訴）雖未指摘及此，惟原判決既有前揭可議（適用法條不當）之處，應由本院予撤銷改判。爰審酌被告二人適值青壯之年，不知憑一己之力謀生，竟以攜帶兇器、夜間侵入住宅之方式強盜財物，嚴重危害他人居家安寧，人身之安全，造成被害人精神及財產上之損害甚鉅，惡性重大本不宜寬貸，惟念其等犯後坦承犯行，態度良好，與強盜犯案過程中並未傷害被害人之生命、身體，足見其等良心未泯及原審適用法條不當而撤銷等一切情狀，分別量處如
主文第二、三項所示之刑。扣案之膠帶一捲、手銬一個及未扣案但不能証明業已滅失之手電筒一支、水果刀一把、螺絲起子一把、開山刀二把等物，均為被告梁錫和所有供其等為前開強盜犯行所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。至扣案之手錶一只，雖為被告丁○○所有，然係其為強盜犯行時不慎遺落於蔡政霖家中之證物，並非供本件強盜犯罪所用之物，故不宣告沒收，併此敘明。
六、被告戊○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第二條第一項前段、第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第一、二、三、四款、第三百三十九條之二、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年七月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱麗莉中華民國九十一年七月二日附錄：
修正前刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊民國九十一年一月三十日修正公布修正後刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。