臺灣高雄地方法院92年度易字第244號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院92年易字第244號刑事判決

裁判日期：民國92年03月03日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度易字第二四四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一九四六二號、二六二四二號），本院判決如左：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第二級毒品ＭＤＡ紅色藥丸伍顆（淨重壹點零肆公克）及ＭＤＡ、ＭＤＭＡ黃色藥丸參顆（淨重壹點零參公克），合計淨重貳點零柒公克，及殘留有第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ之包裝袋壹個（淨重壹點零伍公克），均沒收銷毀之。又後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第二級毒品ＭＤＡ紅色藥丸伍顆（淨重壹點零肆公克）及ＭＤＡ、ＭＤＭＡ黃色藥丸參顆（淨重壹點零參公克），合計淨重貳點零柒公克，及殘留有第二級毒品ＭＤ
Ａ、ＭＤＭＡ之包裝袋壹個（淨重壹點零伍公克），均沒收銷毀之。事實
一、甲○○前為陸軍第一二九旅混砲營營部連二兵，於民國九十一年五月十二日二十一時因逾假未歸，經國防部東部地方軍事法院檢察署於同年五月二十八日以九十一年法蓮字第八五一號發佈通緝而停役，因而非現役軍人。嗣於同年七月二十日二十三時許，在高雄市○○區○○○路一百六十五號「ＳＰＥＥＤ」ＰＵＢ內，由綽號「 小漢 」之不詳姓名年籍之成年男子交付俗稱「搖頭丸」之含有第二級毒品成分ＭＤＡ紅色藥丸五顆（淨重一‧○四公克）及含有ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之黃色藥丸三顆（淨重一‧○三公克，上述紅黃色藥丸同裝一袋、袋重一‧○五公克），甲○○明知ＭＤＡ、ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟仍予收受並置放於內褲中而非法持有之。嗣為警於九十一年七月二十一日一時四十五分許，在上開ＰＵＢ內查獲，隨即解送國防部南部地方軍事法院檢察署，經該署檢察官聲請裁定准予羈押於國防部南部地方軍事看守所後，由該看守所人員於同年月二十一日十四時十五分許，在人犯新收室對甲○○實施身體檢查時當場查獲，並從甲○○內褲中起獲上揭一袋第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ共八顆。
二、甲○○係屬停役原因消滅應回復現役之臨時召集應召員，於未回役前，仍為後備軍人，原設籍於高雄市○鎮區○○○街四百二十巷十二號（起訴書誤載為十三號），於九十一年九月初某日遷出上開處所後，竟無故不依規定申報，亦未辦理戶籍遷移，致使高雄市後備司令部所發指定其應於同年十一月十八日八時，前往高雄縣○○鎮○○○路二百二十九號嶺口營區報到，由高雄市政府警察局前鎮分局一心派出所警員乙○○負責，分別於九十一年十一月三日、六日、十七日送達予甲○○之臨時召集令，因甲○○未居住在戶籍地而無法送達。
三、案經國防部南部地方事法院檢察署、高雄市後備司令部分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵，軍事審判法第二條定有明文。而常備兵現役在營期間，如經通緝者，停服現役，稱為停役；前項停役原因消滅時，回復現役，稱為回役，兵役法第二十條第一項第三款前段及同條第二項，亦分別定有明文。查被告甲○○前係陸軍第一二九旅混高營營部連義務役二兵，其於九十一年五月十二日二十一時逾假未歸，經國防部東部地方軍事法院檢察署於同年五月二十八日以九十一年法蓮字第八五一號發佈通緝在案，而高雄市後備司令部通知其應於九十一年十一月八日八時前往前往嶺口營區報到之回役臨時召集令，被告復因未收受而未按期報到等情，有該通緝書及高雄市後備司令部九十二年二月十一日嵩信字第○九二○○○○六三九號函各一份在卷可稽（詳臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九四六二號卷第七頁、本院卷第一三頁），是被告已非前開軍事審判法所稱之現役軍人，從而自無適用刑事訴訟法第二條第二項及軍事審判法第一條：應適用軍事審判法追訴處罰規定之餘地。職是之故，本院對於被告在停役期間所犯之罪，自有審判權，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認於右揭事實一所載之時地自綽號「小漢」不詳姓名年籍之成年男子處收受一袋藥丸共八顆之事實，惟矢口否認持有第二級毒品之犯行，辯稱：因為當時有警察臨檢，「小漢」就直接把一袋藥丸放進伊內褲，而伊因遭軍事法院檢察署通緝，故警察即在隔天（即九十一年七月二十一日）將伊移送國防部南部軍事法院檢察署，在軍事看守所內實施身體檢查，才查獲上開藥丸，伊不知該藥丸係毒品云云。然查上開八顆藥丸同裝於一袋，且係在國防部南部地方軍事看守所由被告之內褲中搜出等情，業據被告於本院審理時自承在卷（本院卷第一七頁），且有該所九十一年七月二十一日訊問筆錄在卷足稽，另該藥丸業經鑑定：紅色藥丸五顆均有第二級毒品ＭＤＡ成分（合計淨重一‧○四公克），而黃色藥丸三顆均有第二級毒品ＭＤＡ及ＭＤＭＡ之成分（合計淨重一‧○五公克、袋重一‧○五公克），此有法務部調查局九十一年八月十六日調科壹字第○九一○○五○五七○○號檢驗通知書一紙為證（見詳臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九四六二號卷第一一頁），故被告持有之一袋藥丸八顆，均係第二級毒品，洵堪認定。被告雖辯稱：伊不知該藥丸係毒品云云，惟其亦自承係年約二十餘歲之「小漢」因警察臨檢前開「ＳＰＥＥＤ」ＰＵＢ時，「小漢」直接將該藥丸放入伊內褲裏等語（本院卷第一七頁），故前開藥丸如非毒品，「小漢」何須放入被告之內褲內，以圖逃避臨檢，且該藥丸如非毒品，又何須放入內褲內，是被告前開辯稱，無非為事後卸責之詞，自不足採。職是，被告持有第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
二、另被告亦不否認右揭事實二中設籍及遷移住所之事實，惟辯稱：伊因工作之故，在九十一年九月初到臺北工作，並未向戶籍機關申報遷移戶籍，戶籍地僅有爺爺、奶奶住，而伊換新手機，家人無法聯絡，故伊未收到臨時召集令云云。經查：
（一）按後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，為妨害兵役，妨害兵役治罪條例第二條第一項第二款、第十條第一項第三款定有明文。而居住處所遷移之申報，後備軍人管理規則第四章第十七條至第十九條設有規定。
又妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，其所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記者而言。是後備軍人居住處所遷移，即應依相關規定辦理申報登記，不得僅將其聯絡之電話號碼留存於原住所地之警察分駐所或派出所，即謂已盡申報之義務；又該罪所稱居住處所遷移無故不依規定申報，並非專指遷出戶籍而不為遷入之登記而言，凡屬後備軍人，祇須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其罪即已成立，縱令其遷移居住處所並無逃避兵役之本意，但其此項行為，如致召集令無法送達時，即以意圖避免召集論。最高法院八十九年度台非五十四號、八十五年台上第五一二七號判決可資參照。
（二）被告係因通緝而遭停役，在依法回役前，仍係後備軍人，此觀諸兵役法第二十八條規定自明。其設籍在高雄市○鎮區○○○街四百二十巷十二號，惟其於九十一年九月初遷出上址，但戶籍迄未申報遷移，致高雄市後備司令部所發指定其應於同年十一月十八日八時，前往高雄縣○○鎮○○○路二百二十九號嶺口營區報到，由高雄市政府警察局前鎮分局一心派出所警員乙○○負責，分別於九十一年十一月三日、六日、十七日送達予甲○○之臨時召集令，因甲○○未居住在戶籍地而無法送達等情，業據證人即送達召集令之員警乙○○到庭證述：「被告設籍在我的勤區裡頭。我曾經送達過三次，第一次送時有一位老先生在，我跟老先生說被告有召集令，老先生說被告不住在這裡，聯絡不到，故未代收。第二次沒有人在，我用照像機拍照存證。第三次有一位先生好像是被告的舅舅，他不願意代收，因為他說聯絡不上」等語屬實（詳本院卷第一九頁），且有高雄市後備司令部九十一年十一月二十八日（九一）嵩愛字第七九五二號報告書、臨時召集令、召集令交付情形記錄表及後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、個人基本資料查詢表各一份在卷可證。足證被告遷移住所未依規定向戶政及役政相關機關辦理申報一節，自堪認定。且被告於本院審理亦供陳：「（是否知道要回役？）我知道，九十一年七月間看守所的長官有跟我說過要回役，他跟我說出去後過幾個月就會回役」等語（本院卷第一八頁），故被告明知其即將回役之後備軍人，惟其竟未向戶役政單位辦理異動申報，且其行蹤亦未告知家人，縱令被告係因工作之故而遷移住所，揆諸前揭最高法院判決意旨，亦不能執此免責。是被告上開辯解，核不足採。
被告犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪及妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之無故不申報致臨時召集令無法送達罪，應依同條例第五條之刑罰科刑。被告所犯上開二罪之間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又公訴意旨雖載明被告無故逾應召期限二日及應依同條例第五條第五款科刑等語，然查該條款之情形，應係指行為人接獲召集令而無故逾應召期限二日而言，與本件被告並未接獲召集令之情形有間，自難以該條款之罪相繩。惟依起訴書就被告所涉妨害兵役犯行之犯罪事實以觀，其所認上開二罪應係一行為觸犯數罪名之相像競合犯，是就此已起訴部分，自無庸另為無罪之諭知。爰審酌被告犯後飾詞圖卸，尚無悔意，惟其並無前科紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，並念其年紀尚輕，思慮欠週等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另扣案之藥丸八顆（紅色藥丸五顆淨重一‧○四公克、黃色藥丸三顆淨重一‧○三公克，合計二‧○七公克），業經鑑定確屬毒品無訛，已如前述，又包裝袋（一‧○五公克）與前開毒品無法剝離，均應依毒品危害防制條例十八條第一項前段沒收銷毀之，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，妨害兵役治罪條例十條第三項、第一項第三款、第五條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國九十二年三月三日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官吳為平右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官曾秀鳳中華民國九十二年三月五日附錄論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第十條後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣九萬元以下罰金：
一離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二無故拒絕調查，或體格檢查不到者。
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新台幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條、第六條科刑。
妨害兵役治罪條例第五條意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二毀傷身體者。
三緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四拒絕接受召集令者。
五應受召集，無故逾入營期限二日者。
六使人頂替本人應召者。毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。