裁判字號：臺灣彰化地方法院91年訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國92年03月03日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事判決九十一年度訴字第一七號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○右列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第九三二二號），本院判決如左：
主文丙○○連續明知為偽藥而販賣，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、丙○○前曾於民國八十二年十二月三十日，因妨害家庭等案件經法院判處有期徒刑一年二月確定，入監執行後經假釋付保護管束，前開保護管束期間已於八十五年三月七日期滿未經撤銷而視為執行完畢；詎仍不知警惕，明知其並未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟自八十九年八月（起訴書誤載為九月）間起，基於販賣偽藥之概括犯意及違法執行醫療業務之犯意（未自稱為醫師），在其位於彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號一樓住處，未經衛生主管機關核准，先後多次以替病患把脈後，將含有西藥成份之不知名中藥粉或中藥丸之偽藥（非其所製造、輸入、調劑，而係其在臺北市○○街等處地攤向不詳姓名之人所購入，由該不詳姓名之人未經核准、擅自製造之偽藥，其與該不詳姓名之人就製造偽藥部分，並無犯意之聯絡），連續販售與乙○○、不詳姓名之成年人「陳先生」及其他不特定之病患服用，以每月新臺幣（下同）一萬八千元按月計算費用，擅自執行醫療業務，為患者診斷，並將前開中藥粉、中藥丸之偽藥販賣交付應診之人以牟利。嗣於八十九年十月三日，乙○○（自八十九年八月間起，經丙○○把脈診斷其心臟及腎功能不佳，乃按月共計二次向丙○○購買各一個月份之偽藥）因服用上開偽藥後產生疲倦、體重減輕、頭痛及臉部、身上長有痘子、暗瘡等情狀，乃委由其前妻 鄭珮琴 將購自丙○○處如附表編號一、二所示之中藥粉及附表編號三所示之中藥丸送請彰化縣衛生局檢驗，經彰化縣衛生局轉送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，其中附表編號一之中藥粉摻有如附表編號一所示之西藥成分（均非禁藥成分），彰化縣衛生局乃指派甲○○等人，於八十九年十一月二十日前往丙○○上址住處對其制作談話筆錄始查悉上情。復於本院九十一年八月二十三日訊問時，經乙○○將其於向丙○○購入之第二個月份如附表編號四至八所示之不名中藥粉、中藥丸送交本院扣案，經本院送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，其中附表編號五至八所示之不知名中藥粉、中藥丸亦檢驗出如附表編號五至八所載之西藥成分（均非禁藥成分）。
二、案經彰化縣政府函請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承其確有提供如附表編號一至八所示之藥品與被害人乙○○、不詳姓名之成年人「陳先生」等人服用，且伊並未取得合法醫師資格等情不諱，然矢口否認涉有何右揭犯行，辯稱：前開藥品係伊於八十七年間，在臺北市○○街等處之地攤向不知名之人士買回來自己服用，而後才提供給乙○○等人服用，伊不知上開藥品含有西藥成分，且上開藥品係伊免費提供與乙○○等人服用，並未收費，又伊亦未從事替人把脈診療之醫療行為云云。惟查：（一）右揭事實，業據證人即被害人乙○○於本院訊問時證稱：「（問：被告是否自稱是醫師？）沒有。．．．（問：總共買的部分是兩個月？）是的，一個月的藥份他都一次給我。（問：被告是否專門賣藥給別人？）是，他都在我們那一帶賣藥給人家，所以被稱張醫師。（問：賣藥給你，有無先問你身體何處不舒服？）有，而且有把脈。（問：把完脈跟你說什麼？）他說我心臟跟腎不好，所以要開這些藥給我吃。．．．（問：被告的藥是否自己調配？）我看得時候已經是一包包好的，我不知道他是不是有自己調配藥物。（問：被告診療把脈的行為有幾次？）大約有四次，一、二個禮拜有一次，因為我認為我吃他的藥就去給他看看。．．．（問：買藥的價格？）一個月一萬八千元，我總共買了兩個月，價錢是被告告知的，看診沒有另外再收錢，應該是包含在藥費裏。（問：被告拿藥給你之前有無幫你看診？）有幫我把脈。．．．（問：被告有無告知你這些藥是吃何效用？）心臟還有腰酸背痛。（問：他平均一天給多少人看病？）我之前去也有看到他幫別人把脈，我是從八十九年八月間給他把脈的，我第二個月的藥是八十九年九月間跟他買的，．．．，我去買藥時，被告就會主動幫我把脈看看。」等語明確，並於本院審理時再次確認前開證述內容屬實無誤。（二）又被告於本院訊問時供稱：扣案不知名之中藥粉及中藥丸，其價格為四包大約二百五十元至三百五十元之間等語，衡以扣案如附表編號一至八所示之不知名中藥粉及中藥丸之數量甚多，依被告供述之價格計算，其價值顯非低廉，被告與被害人乙○○並無特殊關係（此據被告及被害人乙○○ 陳明 在卷），倘非被害人出資向被告購買，被告豈有無故無償提供前開數量眾多之藥品與被害人之理，故被告辯稱伊係免費提供前開不知名之中藥粉及中藥丸與被害人乙○○，尚無可信；復徵以被告自承與被害人乙○○並無仇恨，是以被害人乙○○當無故為捏造事實攀誣被告之理，被害人乙○○證述被告有問症、把脈並販賣偽藥之行為等語，足以採信。（三）再查醫療行為係指以治療、矯治或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方用藥，施術或處置等行為全部或一部的總稱。被告既有問症、把脈、用藥之行為，已詳述如前，其所為已屬醫療行為，自需取得合法醫師資格者，始得為之；且被告對每位病患每月收取一萬八千元之費用，上開收入足充為其生活之資而堪認其恃此為其業務，被告係以執行醫療行為為其業務一節，堪以認定。被告未取得合法醫師資格，為其所坦認，則被告為病患診斷並用藥之行為，係屬擅自執行醫療業務。（四）另按未經核准，擅自製造之藥物，係屬偽藥，藥事法第二十條第一款定有明文。如附表編號一、五至八所示之不明中藥粉及中藥丸確實摻有西藥成分，惟所檢出之西藥成分均非禁藥成分一情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十九年十月二十日藥檢參字第八九一五六０二號函及九十一年十二月十二日藥檢參字第０九一九一二０一二六號函所附之檢驗成績書二份在卷可稽；又被害人乙○○於本院訊問時證稱：被告為其把脈後告知其心臟及腎功能不佳，乃將前開扣案之不名中藥粉及中藥丸販賣與被害人乙○○服用，並告稱前開藥品對心臟及腰酸背痛之症狀具有效用，前開藥品其剛開始服用時覺得有效，後來服用一陣子之後，發現有疲倦、體重減輕、頭痛及臉部、身上長有痘子、暗瘡等情形，才覺得不對勁等語，是被告所提供之中藥粉及中藥丸，自均足以影響人體生理機能而為藥事法所稱之藥品（藥事法第六條第三款規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：
三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。」參照），是前開不知名之中藥粉及中藥丸，顯係未經核准而擅自製造之偽藥一節，足以認定。再被告供稱前開中藥粉及中藥丸均係伊在臺北市○○街等處地攤向不詳姓名之人所購入等語，被告並非在合格西藥房或中藥店買入前開藥品，且藥品上均無衛生主管機關查驗後經核准發給藥品許可證之標示（有扣案之藥品包裝可稽），而係被告購自地攤、來源不明之藥品，堪認被告對於前開不知名之中藥粉及中藥丸係屬偽藥一情，應有所認識；被告辯稱不知係偽藥云云，顯係事後卸責之詞，無可採信。（五）至證人即被害人乙○○雖一度於本院九十一年八月二十三日訊問時證稱：其有親眼看到被告之妻子 楊月霞 將前開不知名之中藥粉分裝在小包裝內，被告會跟楊月霞說包哪些藥，由楊月霞分裝完拿給我一語，惟被告及證人楊月霞二人於本院審理時均堅決否認上情，且徵以證人乙○○於偵查中證稱：「（問：丙○○藥如何來？）是他開處分後請外面人製造，因為在他家只有看到一包一包藥，沒有看到製藥機器，以上是我個人推測。」等語，又證人乙○○於本院九十一年八月二十三日訊問之初時則先證稱：「（問：被告的藥是否自行調配？）我看的時候已經是一包包好的，我不知道他是不是有自己調配藥物。」等語，是證人乙○○對於被告及被告之妻子楊月霞是否有調配藥物之行為，先後供述不一，尚難依證人乙○○此部分前後不符而有瑕疵之證述，即率認被告或被告之妻子楊月霞有何製造或調劑偽藥之犯行，亦難據此逕認楊月霞就被告本案之犯行具有共犯關係，併予敘明。（六）此外，復有證人即被害人乙○○之前妻鄭珮琴、彰化縣衛生局人員甲○○二人分別於偵查及本院訊問時之證述、彰化縣衛生局藥物檢查現場紀錄表一件在卷可稽，並有扣案如附表編號一至八所示不知名之中藥粉及中藥丸扣案可佐，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪【按被告行為後，醫師法已於九十一年一月十六日修正公布，並於000年0月00日生效施行，其中第二十八條第一項（新法刪除第二十八條第二項）之法定刑由「一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金」，修正為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，新舊法比較之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前醫師法第二十八條第一項前段處斷。】、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。公訴人起訴事實雖未敘及被告上開未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯行，亦未敘及被告連續販賣偽藥與不詳姓名之成年人「陳先生」等人之犯行，然被告此部分未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯行及連續販賣偽藥之犯行，與公訴人起訴事實所載先後二次連續販賣偽藥與被害人乙○○之犯行部分，分別有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自均應併予審判，附此敘明。被告先後多次所為之醫療行為，係其擅自執行醫療業務之範圍，應包括於一個擅自執行醫療業務之範疇，屬實質上一罪。又被告先後多次所犯販賣偽藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。再被告所犯前開二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之連續販賣偽藥罪處斷。另被告前曾於八十二年十二月三十日，因妨害家庭等案件經法院判處有期徒刑一年二月確定，入監執行後經假釋付保護管束，前開保護管束期間已於八十五年三月七日期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係為圖一己之私利、未曾受醫師專業訓練，竟罔顧他人健康擅行執行醫療行為，並販賣偽藥之犯罪手段、所生危害及犯罪後仍飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
三、扣案如附表編號一至八所示之不知名中藥粉、中藥丸，雖係被告違法執行醫療業務、供犯本罪所用之藥物，然因於被告遭查獲前已由被告販賣與被害人乙○○，換言之，被告遭查獲之際，前開藥物已非屬修正前醫師法第二十八條第一項中段（與修正後第二十八條第一項中段之規定相同）所定應予沒收之「其所使用之藥械」範疇；又八十九年十一月二十日彰化縣衛生局人員甲○○等人前往被告住處檢查時，雖在被告住處扣得不詳成分之中藥粉三包（包裝上標示有「六粉沙氣、便秘」等字樣，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，並未檢出Betamet-hasone、Cort-isone、Dexamethasone、Prednisolone、Hydroccortisone、Me-thylprednisolone及Triamcinolone鑑別項之西藥成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十一年十二月十二日藥檢參字第０九一九一二０一二六號函所附之檢驗成績書一件在卷可稽），惟被告堅稱前開中藥粉三包係伊所有、供己服用之藥物，復查無其他積極證據足認前開藥粉三包係被告所有、供犯本罪所使用之藥物，且如附表所示之扣案物及前開彰化縣衛生局人員在被告住處起獲之不知名中藥粉三包，均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項、修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務中華民國九十二年三月三日
臺灣彰化地方法院刑事第三庭
法官李雅俐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官陳佳宏中華民國九十二年三月七日附錄論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
修正前醫師法第二十八條第一項前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
附表：
一、不知名中藥粉四包（淺褐色粉末摻褐色粉末）：檢出Caffeine、Thiamine、Salicelamide、Ibuprofen、Tocopherolnicotinate、Tocopherolacetate及Hydrochlorothiazide西藥成分。
二、不知名中藥粉四包（淺褐色粉末摻褐色粉末）：未檢出Betamethasone、Cortisone、Dexamethasone、Prednisolone、Hydrocco-rtisone、Methylprednisolone及Triamcinolone鑑別項之西藥成分。
三、不知名中藥丸二袋（黑色丸）：未檢出Betamethasone、Cortisone、Dexamethasone、Prednisolone、Hydrocco-rtisone、Methylprednisolone及Triamcinolone鑑別項之西藥成分。
四、不名知中藥粉三十一包（淺褐色摻深褐色及紅褐色粉末）：未檢出Betamethasone、Cortisone、Dexamethasone、Prednisolone、Hydrocco-rtisone、Methylprednisolone及Triamcinolone鑑別項之西藥成分。
五、不知名中藥粉三十六包（淺褐色粉末摻深褐色粉末）：檢出Thiamine、Salicelamide、Ibuprofen、Caffeine、Tocopherolnicotinate及Tocopherolacetate西藥成分。
六、不知名中藥丸四十袋（黑色丸）：檢出Salicelamide及Ibuprofen西藥成分。
七、不知名中藥粉二十一包（淺褐色粉末摻褐色粉末）：檢出Caffeine、Ibuprofen、Salicelamide、Thiamine、Tocopherolnicotinat-e及Tocopherolacetate西藥成分。
八、不知名中藥丸二袋（黑色丸）：檢出Caffeine、Ibuprofen及Salicelamide西藥成分。