裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上更(一)字第62號刑事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上更(一)字第62號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣臺北監獄執行中（借提寄押於臺灣花蓮看守所）指定辯護人 簡燦賢 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴緝字第11號中華民國96年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第1352號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案如附表所示之毒品均沒收銷毀之。
事實
一、甲○○與 楊秋美 為姊弟關係， 蕭進楠 則為楊秋美之同居人，楊秋美、蕭進楠原租住在花蓮縣花蓮市○○○街○○○號。緣楊秋美、蕭進楠因涉嫌販賣毒品，先後於民國（下同）94年12月15日、95年1月27日遭逮捕，惟置放於上揭租住處之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並未遭查扣。而甲○○因另案遭通緝於95年1月底，偕同其女友 王雅惠 進住花蓮縣花蓮市○○○街○○○號藏匿。甲○○於95年2月初某日，在上址二樓其居住之房間內，發現楊秋美所遺留如附表之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，竟意圖販賣而予以持有，連同其隨身物品放置於其男用咖啡色側包內準備伺機販賣。嗣蕭進楠於95年2月14日交保後，亦返回居住於花蓮縣花蓮市○○○街○○○號一樓房間。迄95年2月18日下午2時許，經警持搜索票，在花蓮縣花蓮市○○○街○○○號查獲上情，並在二樓甲○○居住之房間內扣得如附表所示之物，另在一樓蕭進楠居住之房間內扣得海洛因20包、甲基安非他命3包、電子秤、包裝紙、分裝袋等物品。
二、案經花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、證人王雅惠、 沈傳祥 在警詢中之陳述，經辯護人於本院前審爭執無證據能力，且查無較可信之特別情狀，依照刑事訴訟法第159條之2，應無證據能力。
二、檢察官起訴認為被告犯有毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣毒品罪，本院審理後認被告所犯係構成同條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有毒品罪，基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
貳、犯罪事實認定之理由
一、訊之被告甲○○就上開事實，除否認有販賣毒品意圖外，均坦承不諱。就其坦承部分，核與證人楊秋美在原審證稱：我在95年1月27日被逮捕前住在本件被查獲之地點，本案查獲之毒品包括海洛因、安非他命都是我留下的，部分藏在二樓甲○○後來住的房間，部分放在一樓和室；毒品用包裝紙包裝，分裝成小袋，再將各個小袋放在1個小包包內，再將小包包放在1個大包包內，放在床旁的櫃子；我都用包裝紙包裝成1包1包的，包裝紙在書局購買，先將包裝紙裁減到我要的大小後，再對折後，用膠水將兩邊及底部黏住，預留封口，放入毒品後以膠水彌封，包裝紙約有4、5種，因為要區分毒品之重量及價格，所以用顏色或是大小來區分；我留下的毒品有很多，海洛因約4、50包，安非他命約4、50包；94年
12月15日蕭進楠在車站被查獲販賣毒品的案件，我於95年1月27日去看守所看蕭進楠時，在看守所外被警察逮捕，直接送他案執行，所以我所持有之毒品並沒有被查扣等情（見原審卷第106-115頁），大致相符。並有押物品目錄表、現場照片可佐（見警卷第31-45頁），又扣案之毒品經鑑定後，確實屬於海洛因及甲基安非他命，亦有鑑定報告書附卷可稽（見偵卷第68頁、本院前審卷第83頁），是其此部分自白與事實相符，堪認屬實。
二、被告固辯稱：伊姐姐女兒原來住在福建街家裡，跟伊媽媽一起住，她吵著要找她媽媽，所以伊把她帶到東興三街這裡，她以前來過，伊帶她上樓是要讓她知道她媽媽沒有在這裡，怕她去玩毒品，所以把毒品收到伊男用咖啡色側包裡，時間距查獲大概有半個多月；後來伊有拿來用，但沒有販賣之意思云云。惟查：
（一）扣案如附表之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係在被告所有之男用咖啡色側包內查獲，此男用咖啡色側包內並有現金新台幣57600元及被告郵局提款卡等情，業據被告於警詢坦承無訛（見警卷第7頁）。該男用咖啡色側包內既放置有巨額現金及被告提款卡，足見應係被告隨身所攜帶之用，被告否認該側包為隨身攜帶之用，已與常情不符。
（二）又證人即案發時與被告同居之女友王雅惠在原審證稱：其在被抓半個月前，有見過被告送過2次毒品給別人，但是沒有看到收錢，2次送毒品沒有相隔幾天，2次都是在美崙圓環附近之電信局；其是和被告一起去，被告騎機車，其坐後座；因查獲時看到的東西外包裝，就是與其看到被告拿給別人的外包裝有一點像，所以知道被告交給別人的是毒品；其與被告同居沒有對被告不滿，被告當時也沒有其他女朋友，分手也沒有不愉快等語甚詳。酌之本件警方查獲時，被告與證人王雅惠尚為同居關係，且同時遭查獲移送，而在查獲次日檢察官首次訊問時，證人王雅惠即為如上之供述，故證人王雅惠上開在原審之證言應非與被告分手後為圖報復所為之言，其證言應堪足採信。被告謂因情感因素，證人王雅惠所言不實云云，並無可採。
（三）由上被告將數量眾多毒品隨身攜帶之情，並參酌證人王雅惠前揭之證言，雖尚無法證明被告確有有販賣毒品之行為，然已足認被告發現楊秋美所遺留如附表之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即連同其隨身物品放置於其男用咖啡色側包隨身攜帶，並有交付毒品予他人之行為，顯係意圖販賣而持有毒品。其辯稱沒有販賣之意思云云，尚無足採，其前開犯行堪予認定。至在上址一樓蕭進楠居住之房間內扣得海洛因20包、甲基安非他命3包、電子秤、包裝紙、分裝袋等物品，證人楊秋美已於原審證實均為其所遺留之物，且係在楊秋美與蕭進楠居住之房間內查獲，尚難認係被告所持有；雖證人蕭進楠否認上開物品為其持有，惟蕭進楠當時即因販賣毒品案件繫屬中，且查獲當時其即居住在該房間，其極有可能為免遭牽連而加否認，故其所述尚難採信。
三、另檢察官起訴被告販賣毒品予沈傳祥部分，被告堅決否認有販賣毒品犯行，辯稱：伊未販賣毒品給沈傳祥，且伊根本不認識沈傳祥等語。經查：
（一）雖然證人王雅惠在偵查中證稱：曾經許多次與被告一同外出，看到被告拿許多毒品給人家，不知道是海洛因還是安非他命，被告之後會跟人家收錢，在過年前還有1次拿毒品到美崙飯店附近的1家7-11便利商店給1位不知名的男子（偵卷第39、95頁）。與在原審證稱：於被查獲的半個月前，在美崙圓環附近的電信局，有看過被告接到電話後，以機車送毒品1、2次給別人，2次相隔沒幾天云云，但王雅惠也證稱：沒有聽到電話之內容，並不知道被告交給別人的是海洛因或是安非他命，是因為被告拿給別人的東西外包裝和查獲時扣案毒品之外包裝有點一樣，所以認為那是毒品，對於包裝內係何物並不清楚，並不認識沈傳祥，因為有近視，所以被告送物品給的2人只知道是高高的，面貌不是很清楚，並沒有看過被告分裝毒品等語（見原審卷第123頁以下）。該證人既然無法指認何人向被告購買毒品，其證詞即有待其他證據佐證。
（二）而證人沈傳祥於原審審理時證稱：我之前是向綽號「 小林 」的人買海洛因、安非他命各3包，我是以電話向「小林」購買毒品，交付毒品的也是「小林」，我看過被告好幾次，但是看到被告時都沒看到「小林」，向「小林」購買的毒品係以禮品的包裝袋包裝，本案查獲照片中的包裝紙與查獲我向「小林」購買所持有的毒品，外包裝為桃紅色、水藍色有小花寫英文FASHION很相似等語（原審卷第135頁以下）。綜觀證人沈傳祥之上開證述得知，證人沈傳祥所施用之毒品確係購自年籍、姓名不詳，綽號為「小林」之人，且證人沈傳祥在查獲之前已看過被告數次，與「小林」均係在不同之場合相遇，殊不可能有所誤認。再證人沈傳祥已清楚證述所持有之毒品均係向「小林」所購買，「小林」與被告未在同一場合同時出現，亦無向被告及「小林」共同購買之可能。雖證人沈傳祥證稱所購自「小林」之毒品外包裝與本件扣案之毒品外包裝及包裝紙1批相似；然該包裝紙在一般文具店及書局均可購得，在包裝紙上又未採得如被告之指紋等足以特定販毒者身分之跡證，該證物本身僅具類別性特徵而不具個化性特徵，由該證物僅能說明證人沈傳祥購得毒品之初，毒品已用桃紅色、水藍色有小花寫英文FASHION相似之外包裝包覆，尚難謂有同種類相似包裝之毒品，均購自被告。
（三）綜上，證人沈傳祥既已證述毒品係向「小林」而非向被告購買，而外包裝又僅具類別性特徵而無個化性特徵之情況下，自不能僅憑證人沈傳祥持有購自「小林」毒品之外包裝與本件被告住所處查獲之毒品外包裝及包裝紙1批相似，即遽以推論被告與「小林」共同販賣海洛因及安非他命予證人沈傳祥。從而，本案檢察官所具舉之證據，尚不足以證明被告確實有販賣毒品犯行。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。被告所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之意圖販賣第一級毒品罪處斷。檢察官起訴被告販賣毒品，本院認應變更起訴法條為意圖販賣而持有罪，如前所述。
又被告前曾於94年間因贓物罪，經判處有期徒刑4月，於94年10月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依95年修正後刑法第47條第1項規定，就本刑有期徒刑及罰金部分加重其刑。被告犯罪係在95年7月1日刑法修正前，但本案法律適用之結果，無論新舊法均屬一致，因此均應適用修正後新法，附此敘明。
二、原審遽採信被告辯解，而為被告無罪之判決，尚有未洽；檢察官提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識程度、生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段，暨其意圖販賣而持有之毒品數量，否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表所示之毒品，應依毒品危害防制條第18條第1項規定沒收銷毀之；至在上址一樓蕭進楠居住之房間內扣得海洛因20包、甲基安非他命3包、電子秤、包裝紙、分裝袋等物品，既非被告持有，亦非其所有，尚與被告犯罪無關，毒品部分又未經檢察官聲請沒收，無從於本案宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1、2項、第18條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月19日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。
不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國97年9月19日附表：
1、海洛因78包（毛重62.86公克）
2、甲基安非他命28包（毛重13.9公克）附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。