裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第358號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第358號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣臺北監獄執行中指定辯護人 蔡文欽 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴緝字第11號中華民國96年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第1352號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，扣案如附表編號一、二所示之毒品沒收並銷毀之，其餘物品均沒收之。
事實
一、乙○○與 楊秋美 為姊弟關係， 蕭進楠 則為楊秋美之朋友，3人自民國（下同）95年2月初起共同基於意圖販賣而持有第一級海洛因以及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，持有如附表所示之毒品，並以楊秋美所承租位於花蓮縣花蓮市○○○街○○○號之住處為聯絡地點，以扣案附表所示之行動電話12支為聯絡方式，將毒品以數量分裝成不同顏色之包裝，準備販賣。嗣於95年2月18日下午2時許，經警持搜索票，在花蓮縣花蓮市○○○街○○○號查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、證人 王雅惠 、 沈傳祥 在警詢中之陳述，查無較可信之特別情狀，辯護人主張沒有證據能力（本院卷頁119），依照刑事訴訟法第159條之2，即無證據能力。
二、檢察官起訴認為被告犯有毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，本院認為被告所犯係構成同條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，起訴犯罪事實既屬同一，應依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
貳、犯罪事實認定之理由
一、訊據被告承認持有上開如附表所示毒品以及物品乙情，惟堅決否認有販賣毒品或意圖販賣毒品之犯行，辯稱：伊未販賣毒品給沈傳祥，且伊根本不認識沈傳祥，扣案之毒品係伊胞姐楊秋美先前販賣毒品被捕後所留下來的等語。經查：
二、被告確實在95年2月18日被查獲時，住在花蓮市○○○街○○○號，而在被告住處的1樓和室房間以及2樓臥房內查獲有如附表所示之物，包含在2樓查獲的海洛因78包、安非他命28包，1樓查獲的海洛因20包、安非他命3包以及分裝袋4包、外包裝紙1批、電子磅秤1個，散佈在1、2樓客廳、房間以及和室的行動電話12支，有扣押物品目錄表與照片為證（警卷頁31-45）。其中扣案之毒品經鑑定後，確實屬於海洛因以及安非他命無誤，有鑑定報告書附卷可證(偵卷頁68、本院卷頁83)。
三、被告雖然一再否認查獲的毒品是被告所有，辯稱查獲的毒品是其姊姊楊秋美所留下。然而被告在本案原審審理期間，逃逸無蹤，經通緝到案之後，還假冒用 賴仕奇 的姓名應訊，業據被告坦承在卷(原審通緝卷頁19)，被告陳述之真實性顯有可疑。
四、而證人楊秋美雖於原審證稱：我在95年1月27日被逮捕前住在本件被查獲之地點，本案查獲之毒品包括海洛因、安非他命都是我留下的，部分藏在2樓乙○○後來住的房間，部分放在1樓和室，毒品用包裝紙包裝，分裝成小袋，再將各個小袋放在1個小包包內，再將小包包放在1個大包包內，放在床旁的櫃子，我都用包裝紙包裝成1包1包的，包裝紙在書局購買，先將包裝紙裁減到我要的大小後，再對折後，用膠水將兩邊及底部黏住，預留封口，放入毒品後以膠水彌封，包裝紙約有4、5種，因為要區分毒品之重量及價格，所以用顏色或是大小來區分，我留下的毒品有很多，海洛因約4、50包，安非他命約4、50包。94年1月15日蕭進楠在車站被查獲販賣毒品的案件，我於95年月27日去看守所看蕭進楠時，在看守所外被警察逮捕，直接送他案執行，所以我所持有之毒品並沒有被查扣等語(原審卷頁106-115）。但在2樓房間查獲的毒品，並不是放在房間裡，而是被告所使用的背包中查獲，此業據當時查獲的警員 張益新 證稱：當時在2樓房間查獲的背包放在床頭的衣架上，印象中背包內還有被告的郵局提款卡以及包裝紙，2樓查獲的毒品都是在該背包內，當時有被告也承認背包是他的（原審卷頁97以下），而且從現場照片來看，2樓電視下沒有廚櫃、沒有楊秋美所說的床下或櫃子藏毒品的地方，在包包內有搜出口罩、耳機、現金，且當時是在被告要求下、錢由被告母親領回，在背包裡還有提款卡，提款卡外尚有封套，顯見該背包確實為被告使用中(警卷頁36、39)，足證楊秋美在原審證稱在2樓放置有毒品，並非實情。更且楊秋美在原審審理中也證稱搜獲的黑色背包沒有見過(原審卷頁108)，在偵查更陳稱:曾經與被告一同住過東興3街的住處，不記得留下毒品的數量，留下的毒品都只有用塑膠袋裝著，並沒有使用如搜索時查獲的包裝紙包裝(偵卷頁89)。既然擺放毒品的背包並非楊秋美所有，甚且楊秋美根本不知道有背包，而且既然留下的毒品並沒有經過包裝，則查獲的毒品如何確認都是楊秋美所留下的，足證楊秋美證述所有毒品皆為其所留下，並非實情。
五、證人蕭進楠於原審證稱：94年12月15日因為販賣海洛因、安非他命被逮捕、羈押，楊秋美也是共犯，我和楊秋美分別都有保管與分裝毒品，乙○○有在台北工作，我住在查獲之地點時，只有看到他在施用毒品並沒有看到他包裝東西，我在火車站被查獲時只扣了我身上的毒品，我與楊秋美販賣之毒品應該還有剩下一些，放在楊秋美那邊，與楊秋美共同販賣毒品時，她有以包裝紙包裝毒品，本件查獲地點之前是為楊秋美居住（原審卷頁115以下），但是警詢中證稱該處確實是楊秋美的住處，搜索當天被告與王雅惠在2樓，有在施用毒品，但是完全否認知道屋內毒品的事情(警卷頁16)，與證人在原審的證述完全不符，其證詞可信度自有可疑。而且蕭進楠在原審審理中又證稱:剛住進去的時候沒有看到毒品，但是第2天就有看到被告將毒品放在和室的桌上，除了被告施用的毒品之外，還有包裝好的(原審卷頁120、121)，與前述楊秋美的證詞可說是南轅北轍，如果毒品是蕭進楠與楊秋美共同販毒所用，在蕭進楠住進該處時，理應對於住處內的毒品有充分的掌握，尤其蕭進楠證稱沒有見過被告包裝毒品，而楊秋美卻證稱留下的毒品都是沒有經過包裝的，足證蕭進楠所證稱毒品不是被告所有，也不可採信。
六、再從被告住處在面臨馬路的窗戶上設置有監視攝影器，足以觀察所有人員的進出，攝影的畫面監視器就放在1樓擺放毒品的和室房間的電視櫃上，查獲當時監視器畫面正撥放著門外狀況，在和室房間內查獲有海洛因20包、安非他命3包，而在2樓被告所居住的房間內，更查獲多達78包的海洛因以及28包的安非他命，無論是1樓所查獲或者是2樓所查獲的毒品都分成5種不同顏色的包裝，這些包裝都是用文具店所購得的包裝紙裁剪而成，這些包裝紙都已經摺疊剪裁完成，分類整理用橡皮圈綑綁，整齊地放在1樓，更且在被告平日使用的背包中也查獲有毒品，該背包內還有口罩、現金、行動電話等物品，顯示被告還有使用，有照片為證(警卷頁34以下)。尤其2樓所查獲的行動電話中，有3支行動電話還在充電使用中，而楊秋美離開該住處已經1個多月，蕭進楠只住了3天，2樓房間都是被告再使用，顯見房間內的器具都是被告使用居多，則如果被告只是單純借住該處，供作施用毒品或者是逃亡棲身之處，豈有必要在住處架設嚴密防護措施的必要，也豈有必要使用多達12支的行動電話，而扣案的毒品如果只是供被告施用，豈有必要分別依照數量用不同顏色的包裝紙仔細包裝，足證在被告住處查獲的毒品是被告準備出售所用的。
七、綜據上述可知，在本案被告住處查獲有大量分裝整齊的海洛因以及安非他命，而且在住處裝設有對準門口的監視攝影器，屋內還有行動電話12支，另外還有電子磅秤以及包裝袋等物品，均足以認定這些毒品是用來準備供作販賣之用。被告雖然辯稱毒品是楊秋美所留下，但是被告所辯不可採信，證人楊秋美以及蕭進楠所述，也屬於迴護之詞，已如前述，則既然毒品是被告與楊秋美、蕭進楠所有，而且也都分裝整齊，足見本案確實是被告與楊秋美及蕭進楠所共犯。
八、至於檢察官起訴被告販賣毒品之犯行部分，雖然證人王雅惠證稱：於被查獲的半個月前，在美崙圓環附近的電信局，有看過被告接到電話後，以機車送毒品1、2次給別人，2次相隔沒幾天云云，但王雅惠也證稱：沒有聽到電話之內容，並不知道被告交給別人的是海洛因或是安非他命，是因為被告拿給別人的東西外包裝和查獲時扣案毒品之外包裝有點一樣，所以認為那是毒品，對於包裝內係何物並不清楚，並不認識沈傳祥，因為有近視，所以被告送物品給的2人只知道是高高的，面貌不是很清楚，並沒有看過被告分裝毒品等語（原審卷頁123以下），在偵查中也證稱:曾經許多次與被告一同外出，看到被告拿許多毒品給人家，不知道是海洛因還是安非他命，被告之後會跟人家收錢，在過年前還有1次拿毒品到美崙飯店附近的1家7-11便利商店給1位不知名的男子(偵卷頁39、95)。但既然無法指認何人向被告購買毒品，其證詞即有待其他證據佐證。
九、而證人沈傳祥於原審審理時證稱：我之前是向綽號「 小林 」的人買海洛因、安非他命各3包，我是以電話向「小林」購買毒品，交付毒品的也是「小林」，我看過被告好幾次，但是看到被告時都沒看到「小林」，向「小林」購買的毒品係以禮品的包裝袋包裝，本案查獲照片中的包裝紙與查獲我向「小林」購買所持有的毒品，外包裝為桃紅色、水藍色有小花寫英文FASHION很相似等語（原審卷頁135以下）。綜觀證人沈傳祥之上開證述得知，證人沈傳祥所施用之毒品確係購自年籍、姓名不詳，綽號為「小林」之人，且證人沈傳祥在查獲之前已看過被告數次，與「小林」均係在不同之場合相遇，殊不可能有所誤認；再者，證人沈傳祥已清楚證述所持有之毒品均係向「小林」所購買，「小林」與被告未在同一場合同時出現，亦無向被告及「小林」共同購買之可能；又證人沈傳祥雖證稱所購自「小林」之毒品外包裝與本件扣案之毒品外包裝及包裝紙1批相似云云，然該包裝紙在一般文具店及書局均可購得，在包裝紙上又未採得如被告之指紋等足以特定販毒者身分之跡證，該證物本身僅具類別性特徵而不具個化性特徵，由該證物僅能說明證人沈傳祥購得毒品之初，毒品已用桃紅色、水藍色有小花寫英文FASHION相似之外包裝包覆，尚難謂有同種類相似包裝之毒品，均購自被告。證人沈傳祥既已證述毒品係向「小林」而非向被告購買，而外包裝又僅具類別性特徵而無個化性特徵之情況下，不能僅憑證人沈傳祥持有購自「小林」毒品之外包裝與本件被告住所處查獲之毒品外包裝及包裝紙1批相似，即遽以推論被告與「小林」共同販賣海洛因及安非他命予證人沈傳祥。
十、從而，本案檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告確實有販賣毒品的犯行。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。被告所犯二罪，一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之意圖販賣第一級毒品罪處斷。被告既與蕭進楠同住於楊秋美承租處，蕭進楠也坦承與楊秋美有共同販賣海洛因之經驗，現場查獲之毒品分裝方式，與楊秋美所採取之方式相同，部分毒品是楊秋美所留下，足證被告與楊秋美、蕭進楠之間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。檢察官起訴被告販賣毒品，本院認應變更起訴法條為意圖販賣而持有罪，已如前述。又被告前曾於94年間因贓物罪，經判處有期徒刑4月，於94年10月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依95年修正後刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告犯行是在95年7月1日刑法修正前，但本案法律適用之結果，無論新舊法均屬一致，因此均應適用修正後新法，附此敘明。
二、原審酌被告本次犯行所持有的毒品數量龐大，而且準備供作販賣之用的毒品也都分別用不同顏色包裝紙分裝待售，包裝十分精細，足證被告犯行已經具有相當規模，被告與楊秋美以及蕭進楠共犯本案，而楊秋美、蕭進楠因共同販賣海洛因及安非他命，經臺灣花蓮地方法院95年度訴字第339號判決分別判處楊秋美有期徒刑7年10月、4年，應執行有期徒刑11年8月；蕭進楠有期徒刑8年6月、4年，應執行有期徒刑12年4月確定在案。楊秋美另外還涉嫌犯有運輸第一級毒品罪，經本院以96年度上重更（二）字第10號判處有期徒刑7年2月等情量處如主文所示之刑。扣案如附表所示之毒品依毒品危害防制條第18條之規定沒收銷毀，其餘物品是供犯罪所用之物，而且屬於被告或共犯所有，依同條例第19條之規定沒收。至於沈傳祥身上查獲之海洛因3包，安非他命3包，既與本案犯罪無關，無從於本案宣告沒收，附此敘明。
三、原判決為被告無罪之判決，尚有違誤，檢察官提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判如上。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第5條第1、2項、第18條、第19條。刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月22日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官許仕楓法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官邱廣譽中華民國97年5月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。