裁判字號：最高法院91年台上字第777號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七七七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十日第二審判決（八十八年度上訴字第三四六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第三七一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○非法販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分（非法販賣第二級毒品部分）：本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十七年十二月底起至八十八年一月三十日止，在台北縣中和市○○路○○○號二十三樓租屋處，連續販賣第二級毒品安非他命予 陳文龍 、綽號「 阿德 」、「 阿南 」、「 中和嫂 」、「 阿峰 」等不特定人非法施用。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告此部分犯行，因而維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。第查證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。又被告於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信。故除可證明其事後翻供之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄此項供述而不採。被告於警局初訊即已自白：「扣案之毒品大部分是我自己施用，分裝袋及電子秤是我用來販賣給他人分裝時使用，我通常與陳文龍去販賣毒品，偶而與女友 徐明如 一起去販賣，我是與陳文龍及 許志宏 三人一起去台中向 阿沖 購買毒品回來，查獲之帳冊是我登載，我也有向綽號『肥董』之 張雲蓉 購買毒品」等語。核與證人許志宏警局初訊中所指：「……帳冊是甲○○所有，我的朋友『 阿華 』曾透過我向甲○○買安非他命，我叫『阿華』自己向甲○○購買七千元，可能是這樣才記入帳冊，但我不知是誰記帳，甲○○有販賣安非他命」及證人陳文龍警局初訊中所證：「我是向甲○○購買，購買過二次，每次都買五千元，一包約五至七公克，第一次向他購買是八十七年十二月底，第二次是八十八年一月二十八日晚上十點，每次都是先打他行動電話0000000000跟他連絡，他再將安非他命置於他住處地下室停車場，叫我去拿……我朋友綽號『小哥』、『板鴨』透過我向甲○○購買安非他命……」等情似相符合（見偵查卷第六、七、十三、十五頁）。稽之扣案之帳冊亦載有：「一月二十八日朋友5000文龍」等詞（見偵卷第十八頁），復與證人陳文龍所供向被告購買安非他命之時間及金額相互一致。此外並有扣案之安非他命十一包（驗餘淨重二百六十二點二六公克）、安非他命殘渣袋五十一個、分裝袋二百二十一個、電子秤一個在卷可稽。如被告僅供自己吸用，何須販入如此龐大之安非他命及分裝袋、電子秤備用？第一審採擇被告與證人事後翻異及迴護之詞為其有利之認定，置彼等初供而不採，復引敍甲○○坦承帳冊為其所記載，猶遽其為無罪之判決，其採證似與經驗法則有悖，自有判決適用法則不當與理由論敍矛盾之違背法令。上訴意旨指摘原判決關於被告非法販賣第二級毒品安非他命部分為違法，尚非全無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。又，本件第一審判決，法警於八十八年八月二日送達，乃檢察官遲至同月九日始行簽收（見一審卷第九三頁），何以有此稽延情事？其間有何客觀上無法收受送達判決之正當理由？均待究明。案經發回，併希注及之。
二、駁回部分（非法轉讓第二級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處被告關於連續轉讓第二級毒品安非他命罪刑之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴。已詳敘被告明知安非他命係第二級毒品，乃基於轉讓之概括犯意，自八十八年一月間起至同年二月二日止，在台北縣中和市○○路○○○號二十三樓租屋處，連續多次無償轉讓少許安非他命予陳文龍、許志宏施用。嗣被告與其女友徐明如二人於同年二月三日，在同市○○路○○○號前為警查獲，扣得安非他命五包，並在同上租屋處，查扣安非他命六包（驗後共餘淨重二百六十二點二六公克）、分裝袋二百二十一個、電子秤一個、安非他命殘渣袋五十一個、帳冊二本等情。係綜核被告之自白及證人陳文龍、許志宏之證詞，及扣案之安非他命暨法務部調查局鑑定報告書等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又毒品危害防制條例第十九條第一項固規定：犯同條例第八條第二項（轉讓第二級毒品）之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決既認定扣案之分裝袋二百二十一個非供被告犯罪所用或因犯罪所得之財物，與被告所犯轉讓第二級毒品之行為無涉，爰不另為沒收之諭知。其採證、認事、用法並無違背一般經驗法則或判決不適用法則之違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原判決未諭知沒收二百二十一個分裝袋為違法云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月十八日