裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年審訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國106年03月21日
裁判案由：違反藥事法
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度審訴字第47號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告陳志傑上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3261號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案之愷他命貳包暨包裝袋（合計驗後淨重零點貳參柒公克）均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下同）公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射針劑外，其餘均屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國105年7月7日21時許（起訴書誤載為同日下午
5時許），在其使用並停放在高雄市○○區○○路與民生街口，車牌號碼000-0000號自用小客車內，將愷他命置於上開自用小客車排檔處，任由車內友人自行拿取，以將愷他命捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，同時無償轉讓愷他命予 許原瑜 、 林憲宏 及 張進利 施用之（無證據證明達淨重20公克以上）。嗣於同日23時5分許，在上開地點，因行跡可疑為警攔查，復徵得甲○○同意後搜索上開車輛，當場扣得其所有轉讓剩餘之愷他命2包（合計驗後淨重0.237公克），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第22、31、33頁），核與證人張進利、林憲宏及許原瑜於警詢、偵訊中所證述之情節相符（張進利部分見警卷第6-9頁、偵卷第4頁反面至第6頁；林憲宏部分見警卷第11-17頁、偵卷第4頁反面至第6頁；許原瑜部分見警卷第18-24頁、偵卷第4頁反面至第6頁），且證人張進利、林憲宏、許原瑜於105年7月8日經警採尿送驗結果，均呈愷他命陽性反應，復有台灣檢驗科技股份有限公司105年7月26日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：湖105245、湖105246、湖105247）、高雄市政府警察局湖內分局嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：湖105245、湖105246、湖105247）各3份附卷可稽（見警卷第41-43、49-51頁），並有紅色結晶粉末、白色結晶粉末各1份扣案可佐（見高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，警卷第34-36頁）。而扣案之紅色結晶粉末、白色結晶粉末經警送請高雄市立凱旋醫院檢驗，均檢出第三級毒品愷他命成分，驗後淨重各為0.22公克、
0.017公克，合計驗後淨重0.237公克乙節，此有該醫院10
5年8月9日高市凱醫驗字第42549號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見偵卷第20頁）。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實，其犯行事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局，下同）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有衛生福利部食品藥物管理署98年6月25日管證字第0980005953號、103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。本件被告所轉讓之愷他命係結晶粉末，並以捲菸方式供施用，業如前述，故非屬目前主管機關核准製造之注射針劑，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。再愷他命早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪案例，此為眾所周知之事，而被告於警詢時亦供稱扣案之愷他命係向姓名年籍不詳、綽號「 阿豪 」之人購得，伊自103年間開始施用愷他命等語（見警卷第3頁），則被告既習於施用愷他命，且非循醫師合法調劑、供應之管道取得，自足認被告應知悉其轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥無訛。
㈡、復按毒品危害防制條例第8條、藥事法第83條第1項所稱之轉讓，應指基於讓與之意思，無償將所有之毒品、禁藥或偽藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之毒品、禁藥或偽藥，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院100年度台上字第5431號判決要旨參照）。經查被告係將愷他命放置於上開自用小客車排檔處，任由車內友人即證人許原瑜、林憲宏及張進利自行拿取施用，且被告同在現場並未加以阻止，亦未要求支付費用，顯有無償將所有之愷他命轉予他人取得所有權之意思，自屬轉讓行為無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（參照最高法院102年度台上字第2405號判決意旨）。
㈢、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例規定不罰，本件被告持有並據以轉讓之愷他命，無證據證明已達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。又被告同時轉讓偽藥予許原瑜、林憲宏及張進利，而藥事法對轉讓偽藥行為設有刑罰規定，旨在遏止偽藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，被告以一行為轉讓偽藥予許原瑜、林憲宏及張進利，係侵害一社會法益，僅論以一罪。
㈣、爰審酌愷他命為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害國人身心健康及社會秩序，被告漠視法令禁制，任意轉讓愷他命與他人，助長偽藥氾濫風氣，行為實有不該，復考量其轉讓偽藥之目的係為供友人施用，轉讓人數僅3人，所造成危害程度有限，且所轉讓之數量非鉅，犯罪情節難謂重大，兼衡其自陳教育程度為國中肄業、經濟狀況勉持（見警卷第1頁）及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：扣案之紅色結晶粉末、白色結晶粉末各1包，經檢驗後確均含有第三級毒品愷他命成分，已如前述，係屬違禁物，且被告於本院審理時亦供稱：扣案愷他命2包為伊轉讓所剩餘等語（見本院卷第33頁），而卷內亦無證據足認上 開愷 他命與本案並無關連，是應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；另裝放上開愷他命之包裝袋2只，因無法與其 內愷 他命完全析離，且無析離實益，依前開規定一併宣告沒收之。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國106年3月21日
刑事第一庭法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月22日
書記官王慧萍附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。