裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2499號刑事判決
裁判日期：民國92年11月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二四九九號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 王東山 律師
李美寬 律師 許文生 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第一四四號，中華民國九十二年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四０八二、四五三三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造金屬玩具手搶之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支（含手槍之構成部分彈匣壹個）沒收。
事實
一、丙○○曾於民國八十七年間，因重利罪，經臺灣臺南地方法院於八十七年四月十五日以八十七年度易字第八八二號刑事判決判處有期徒刑四月，於八十七年七月七日易科罰金執行完畢，復於八十七年間，因妨害自由罪，經臺灣臺南地方法院於八十七年八月二十四日以八十七年度訴字第七五０號刑事判決判處有期徒刑四月，於八十九年二月八日執行完畢。
二、丙○○、乙○○(乙○○傷害部分業經原審判決公訴不受理確定)於民國九十一年九月二十一日凌晨六時許，步出基隆市○○路○○○號之「三七二一小吃店」外，乙○○或因不滿該小吃店內之服務，竟手持具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之金屬玩具手槍之改造手槍（含手槍之構成部分彈匣一個，上開手槍槍支管制編號0000000000號）一支（內含子彈三顆），朝該小吃店所在之大廈一樓電梯旁之花崗岩壁磚射擊子彈一發，致該花崗岩壁磚表漆剝落而呈凹陷，隨即與丙○○共同行經基隆市○○路○○○號前，同日上午六時二十分許，乙○○因見「三七二一小吃店」司機甲○○正坐在車內等候坐檯小姐下班，乃上前一再喝令甲○○下車，甲○○迫於無奈下車後，乙○○即不分青紅皂白，逕以上開手槍朝甲○○頭部敲擊，致甲○○受有頭部撕裂傷之普通傷害，甲○○乃出手反擊欲奪下手槍，因而與乙○○發生拉扯，拉扯之間，乙○○所持之上開手槍掉落地上，甲○○為防乙○○撿拾該手槍，乃抱住乙○○，彼此仍相互扭打，在旁之丙○○見狀，明知乙○○所持有之上開手槍為具有殺傷力之改造玩具手槍(因已射擊一發，內含子彈二顆)，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所稱之槍砲、子彈，非經中央主管機關之內政部許可，不得持有，竟基於與乙○○共同持有槍、彈之犯意聯絡，拾起乙○○掉落於地之手槍而無故持有上開手槍、子彈，繼持上開手槍朝甲○○之腿部射擊子彈一發，致甲○○受有左小腿槍傷之普通傷害（傷害部分業據甲○○撤回告訴），丙○○、乙○○即攜槍相偕逃離現場。嗣甲○○報警究辦，丙○○、乙○○二人始在員警已因甲○○及其他在場證人之指認查知犯罪事實及犯罪嫌疑人之情形下，於九十一年十一月二十八日上午十一時許，主動攜帶前揭手槍(含子彈一顆)及另一支不具殺傷力之手槍(內含不具殺傷力之子彈一顆)前往臺北市政府警察局刑事警察大隊投案。
三、案經被害人甲○○訴由基隆市警察局第一分局、臺北市政府警察局分別報請及移理由
一、訊據被告丙○○固坦承九十一年九月二十一日上午六時許，原審共同被告乙○○持手槍朝「三七二一小吃店」所在之大廈一樓電梯旁之花崗岩壁磚射擊，復於同日上午六時二十分許，在基隆市○○路○○○號前，見原審共同被告乙○○與告訴人甲○○發生拉扯、扭打，嗣告訴人腿部中彈受傷之情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：當時是綽號「 阿賜 」者交付黑色手槍要我上前勸架，但乙○○與告訴人仍彼此拉扯、扭打，正在勸架拉開雙方之際，我就聽到一聲槍響，隨即告訴人腿部中彈受傷，我不知是誰射擊，在警詢、偵查及原審之所以承認是綽號「阿賜」者交槍給我，並由我持槍上前勸開乙○○與告訴人二人，因告訴人誤觸扳機因而槍枝走火，致告訴人腿部中彈等情，係因在向警方投案之前，乙○○一直向我說他有妻、女待養，不能坐牢，所以我一時失慮，基於朋友道義而與乙○○編造出上開的劇情後，才與乙○○共同出面向警方投案，後來我被我父親罵，我才覺得我不應該隱瞞事實真相，幫乙○○頂罪，所以我在二審才將實情完全說出，我根本沒有持槍射擊告訴人云云。惟查：
(一)原審共同被告乙○○於九十一年九月二十一日凌晨六時許，持手槍一支朝「三七二一小吃店」所在之大廈一樓電梯旁之花崗岩壁磚射擊子彈一發之情，業據原審共同被告乙○○於警詢、偵查及原審供明在卷，核與被告於本院調查時供稱：「電梯口是乙○○開的槍」等語，證人即在案發現場之 林進財 於警詢時證稱：「．．．「 小虎 」(指乙○○)不知何故取出一支手槍朝電梯射擊一發子彈，我被突來之動作嚇了一跳」、於九十一年十一月二十六日偵查時證稱：「 阿虎 走在我後面，他忽然拿槍往電梯開了一槍，我嚇了一跳」等情相符(見四０八二偵查卷第二十一頁背面)，原審共同被告乙○○確有持槍朝花崗岩壁磚射擊之情，已堪認定，雖原審共同被告乙○○辯稱該手槍係玩具槍，並無殺傷力云云，然原審共同被告乙○○確有持槍朝花崗岩壁磚射擊子彈一發，致該花崗岩壁磚表漆剝落而呈凹陷之情，復有翻拍自現場所拍攝錄影帶之照片、警方現場採證照片等件(見警訊卷未編頁次)在卷可稽，而觀諸卷附自現場拍攝錄影帶所翻拍之照片所示(時間顯示九十一年九月二十一日上午六時九分十四秒、二十八秒之畫面)，有一身著白衣、白褲之男子(即原審共同被告乙○○)，右手明顯持有一把手槍，復依警方現場採證照片所示，現場大樓所砌之花崗岩壁磚已遭槍枝射擊而有表漆剝落並呈凹陷之情形，對於堅硬之花崗岩尚且如此，如以之射擊人體，當能射入人體皮肉層，故原審共同被告乙○○持以射擊之上開手槍(含子彈)均屬具有殺傷力之手槍、子彈無疑，原審共同被告乙○○於警詢、偵查及原審所辯該手槍係玩具槍，並無殺傷力云云，即無可採。
(二)嗣原審共同被告乙○○於同日上午六時二十分許，在基隆市○○路○○○號前，持槍敲擊「三七二一小吃店」司機即告訴人甲○○頭部，致告訴人受有頭部撕裂傷之普通傷害，告訴人乃出手反擊，彼此因而發生拉扯、推擠之情，迭據告訴人於警詢、偵查、原審及本院審理時證述在卷，且證人即在案發現場之「三七二一小吃店」服務小姐 張佳如 於原審證稱：我只看到他拿一個黑黑的東西敲我們司機的頭，但我不知道是槍，我就下車跑過去，就看到二個人已經打在一起」等語(見原審卷第三十五頁)，而原審共同被告乙○○亦不否認其與告訴人互有拉扯之情，復有長庚紀念醫院甲診字第九一二０四七一號診斷證明書正本一紙在卷可稽，原審共同被告乙○○確有持槍敲擊告訴人頭部之情，亦堪認定，原審共同被告乙○○甫步出「三七二一小吃店」外即持槍朝該小吃店所在大樓一樓之電梯旁花崗岩壁磚射擊子彈一發，緊接於基隆市○○路○○○號前，持槍敲擊身為「三七二一小吃店」司機之告訴人頭部，顯然原審共同被告乙○○對於「三七二一小吃店」之服務品質有所不滿，乃陸續持槍射擊電梯旁花崗岩壁磚、敲擊告訴人頭部洩憤，且其前後所為時間至為密接，原審共同被告乙○○顯然係持用同一手槍為之。
(三)告訴人甲○○於案發當日即九十一年九月二十一日上午八時許警方前往基隆長庚醫院製作警詢筆錄時證稱：「當時我在車上坐在駕駛座等人，有一名男子走過來車旁跟我說（用台語）你下來，我一下車，該名男子就從他褲腰拿出一支（類似手槍）從我頭頂砸下後，該支手槍掉在地上，他正要撿時我把他推開，突然後面又衝來一名男子，從我左小腿開了一槍後，兩人一起跑開」、「第一名男子打我頭部之人，年齡約三十歲、短卷髮、圓臉、身高約一七０公分、體狀、上衣穿米黃色、短衫、褲子及鞋子沒看清楚，另一名男子持槍打傷我之人年齡約三十餘歲、短卷髮、身高約一七０公分、略胖、全身穿黑色衣服及褲子」等語，嗣警方提供被告丙○○、乙○○之前科照片供告訴人指認，告訴人於九十一年九月二十三日指稱：「乙○○是持黑色槍枝敲打我頭部之人，另一人丙○○是開槍射擊我左小腿之人」、「乙○○當時著米黃色短上衣、七分褲、球鞋、髮微捲，另一人丙○○著黑色短袖、七分褲、短髮」等語，於偵查時仍證稱：有一位男子在車門外叫我下車，他說你下來，叫了二次，我就下車，他就從腰部拿了一把槍，往我後腦敲了一下，他就用槍指著我頭部，我即用手將其撥開，槍就掉到地上，他想要撿槍，我將其抱到旁邊去，後來聽到一聲槍聲，原來後面有一男子開槍打中我的小腿，並過來用槍指著我，我就將前面那個人放開」、「乙○○是用槍打我頭的，丙○○是開槍的人」等語(見四０八二號偵查卷第十一頁背面、第十二頁、第五十三頁背面)，核其警詢、偵查所供悉相一致，是告訴人於警詢時即明確指稱持槍敲擊其頭部之人(嗣指認係原審共同被告乙○○)敲擊其頭部後，該手槍不慎掉落於地，而告訴人最早製作筆錄係在案發當日，且當時告訴人仍在醫院治療，其間尚未有充足之時間供告訴人仔細考量其利害，且尚未及有他人之外力介入，又衡諸常情，告訴人無端遭受槍擊，其心理當然必使持槍射擊之兇嫌接受法律之制裁而後快，絕無可能任意設詞而使兇嫌逍遙法外之理，況告訴人確受有左小腿槍傷之普通傷害，亦有上開長庚醫院出具之診斷證明書一紙在卷足參，故告訴人最早於警詢、偵查之證述，自堪採信，且證人即在案發現場之「三七二一小吃店」服務小姐張佳如於原審證稱：「．．．就看到二個人已經打在一起，我看到槍掉在地上，後來又跑過來一個人，似乎是在庭被告丙○○，有一輛計程車過來，我就轉頭，因我以為是我們其他司機，我想叫人來幫忙，結果他不是我們的司機，我又轉頭找我同棟的人來幫忙，結果就聽到槍聲等語(見原審卷第三十五頁)，雖證人張佳如或有所忌憚，而未能將案發始末和盤托出，但其所供手槍曾掉落於地之供述即與告訴人之供述相符，且證人即在場目擊之 高崇仁 ．．．乙○○與人拉扯在一起，後來丙○○就開槍等語(見四五三三號偵查卷第五十二頁背面)，核亦與告訴人之指訴相符，益徵告訴人於警詢及偵查之供述，確為真實，因之本案乃肇因原審共同被告乙○○於右揭時、地，持槍敲擊「三七二一小吃店」司機即告訴人甲○○頭部，致告訴人受有頭部撕裂傷之普通傷害，告訴人乃出手反擊，彼此因而發生拉扯、推擠，原審共同被告乙○○所握持之手槍因而掉落於地，告訴人為免原審共同被告乙○○撿取該手槍，復將原審共同被告乙○○推抱，彼此仍續為拉扯、推擠，在旁之被告丙○○見狀，為聲援原審共同被告乙○○乃基於與原審共同被告乙○○共同持有該具有殺傷力手槍、子彈之犯意而上前拾起地上之手槍，朝告訴人腿部射擊，致告訴人受有左小腿之普通槍傷。故持槍射擊告訴人之人即為被告無訛，且其持供射擊告訴人腿部之手槍與原審共同被告乙○○持以射擊電梯旁花崗岩壁磚、敲擊告訴人頭部之手槍均屬同一手槍。
(四)被告及原審共同被告乙○○於九十一年十一月二十八日主動攜槍向警方投案，被告於該日警詢時供稱：「九十一年九月二十一日二十時左右我與小虎一起開車至基隆喝酒，小虎提議到基隆市○○路○○○號十樓3721酒店找綽號「 黑先 」，我們三人就在那裡喝，不知喝到幾點，「黑先」又請我們到別家喝，我們一起去金色年代酒店（地址不詳）喝酒，接下來又回3721酒店，在樓下碰到一名綽號「阿賜」的朋友，阿賜是小虎的朋友，在樓下馬路聊天，小虎往前走碰到一男三女（不知名）不知何原因發生口角扭打，我與阿賜站在旁邊，阿賜就拿一把改造槍塞給我，我當時酒醉也不清楚就走過去勸架，當時那名男子用手抱著小虎的頸部，我叫他們不要再打架，那名男子就碰到我手裡的槍，致槍枝走火打到那名男子小腿，我不是故意要打他的。我只是要過去勸架，隨後我們就離開現場」、「(綽號阿賜的真實姓名、年籍你知道嗎？)我不知道。因為他是小虎的朋友」、「(你共開了幾槍？)只開了一槍，是槍枝走火，並非故意開槍」、「(何人攜帶槍支？什麼槍？)我不知道。槍是阿賜給我的」、「(槍枝是何人所有？共幾支？)槍枝是阿賜拿給我的，何人所有我不知道，也不知道有幾支」等語，原審共同被告乙○○供稱：「當天凌晨五時左右跟被害人發生口角扭打在一起，後來我旁邊有兩位朋友，一位叫綽號阿賜、一位是丙○○，阿賜將一把改造手槍拿給丙○○，要丙○○出面制止被害人停止打我，制止不聽後，就用改造手槍抵住被害人腳，後來被害人就跟丙○○拉扯，槍枝就走火後射擊到被害人小腿後，我就與丙○○坐車離開現場。（離開現場時我是坐阿賜的車到高速公路交流道附近換搭丙○○的車子回台北）」、「(綽號阿賜真實姓名及年籍資料你是否知道？)不知道」、「都是阿賜所有，我們在基隆廟口吃宵夜時是阿賜交借給我玩的」、「阿賜在廟口拿道具槍給我看後，借給我玩，後來到3721酒店喝完酒要回家就遇到被害人發生口角，之後阿賜就突然拿出改造手槍給丙○○之後阿賜說以後被警方抓到或投案可以拿出繳」、「三、四年前認識(阿賜)之後就沒有再聯絡。那一天是吃東西碰到阿賜」、「有到該店喝酒（阿賜沒有去喝酒）沒有開槍。我在樓下以道具槍射擊一槍」、「(指射擊甲○○)是丙○○所開槍，是不小心擊發」等語，並主動繳交手槍二把(均含子彈)，被告及原審共同被告乙○○於偵查、原審調查時仍均供稱原審共同被告乙○○持以射擊花崗岩及敲擊告訴人頭部之手槍係綽號「阿賜」者所交付未具殺傷力之玩具槍，嗣原審共同被告乙○○與告訴人打架，被告丙○○在旁，綽號「阿賜」者即交另一把槍與被告丙○○，被告丙○○即上前勸架，欲拉開原審共同被告乙○○與告訴人時，於拉扯之間，告訴人誤觸扳機，因而槍枝走火而誤傷告訴人等情，僅係被告丙○○於偵查、原審時或稱：並不知該手槍之子彈已上膛云云，或稱：我以為阿賜給我的是玩具槍云云，且警方將被告及原審共同被告乙○○主動投案而繳交之手槍共有二支、子彈共有二發係仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之金屬玩具手搶，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，另改造手槍子彈一顆，該彈殼之彈殼之直徑約九．七ｍｍ，長度約十九．二ｍｍ，彈底字樣「ＷＩＮ９ｍｍＬＵＧＥＲ」係由土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際射擊，可擊發，認具殺傷力；另改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，經檢視其槍管內有阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，另改造手槍子彈一顆，認係玩具槍用金屬殼彈，不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十二年一月二十三日刑鑑字第０九一０三二一八八八號槍彈鑑定書一件在卷可考，此一鑑定結果亦符合被告及原審共同被告乙○○所供述之情節，故被告及原審共同乙○○於警詢、偵查及原審之供述無非企圖營造出原審共同被告乙○○係持未具殺傷力之手槍，而被告持以射擊告訴人之另一具有殺傷力手槍係綽號「阿賜」者提供，然被告係不知該手槍係具有殺傷力，或槍枝不慎走火而誤擊告訴人之假象，以脫免原審共同被告乙○○之持有槍、彈之刑責，並將被告槍擊告訴人之行為導向「不知係具有殺傷力之手槍」或「槍枝走火之過失」之有利方向，檢察官失察未就原審共同被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，併予起訴，原審判決就原審共同被告乙○○傷害部分亦判決公訴不受理，然對於被告部分則處於一年六月，併科罰金新臺幣十五萬元之刑度，故被告不服原審判決並於本院調查時供稱綽號「阿賜」者固有交付一黑色手槍，但告訴人非其槍擊受傷，係原審共同被告乙○○要其頂罪之情，雖非為完全之事實，但確有部分與事實接近，即原審共同被告乙○○所持有之槍、彈確為具有殺傷力，原審共同被告乙○○絕非無辜之人，但被告亦確係持該手槍射擊告訴人，而非槍枝走火不慎誤擊，而係有心射擊，本院認為被告之辯解不可採之理由如次：
１、原審共同被告乙○○所持之手槍確具有殺傷力，已如前述，且被告及原審共同被告乙○○於案發後之二個月後始主動向警方投案，衡情應已取得相當之默契及已搜集對其有利之證物，參諸原審共同被告乙○○主動繳交之手槍，經鑑定結果竟是槍管內有阻鐵之手槍，根本無從射擊子彈，故原審共同被告乙○○在案發之時所持以射擊花崗岩壁磚之手槍絕非原審共同被告乙○○持以投案之手槍，故被告與原審共同被告乙○○在向警方主動投案前已經相當之規劃及搜集符合其辯解之證據。
２、綽號「阿賜」者係原審共同被告乙○○之朋友，然乙○○始終無法提供綽號「阿賜」者之背景資料，且被告與綽號「阿賜」者並不認識，而綽號「阿賜」者並未出現在錄影帶之畫面上，綽號「阿賜」者又何以會適時出現在案發現場，又何以會交付另一手槍與被告上前勸架，且衡情上前勸架豈有要其攜帶手槍之理，且具殺傷力之槍、彈，因係非法交易而取得，除需有相當管道外，其價格亦非低廉，對於黑道人士而言，擁有具殺傷力槍、彈，不但能樹立其相當之「社會」地位，並足以自衛或持以逞兇鬥狠，綽號「阿賜」者何以輕易交付具殺傷力槍、彈與被告，並長期不予取回而任令被告繳交警方投案之理，況且如前所述，原審共同被告乙○○原持有之手槍已掉落於地，而原審共同被告乙○○及告訴人又彼此拉扯而無暇拾取，則被告逕往拾取，豈非便捷，且符常情，又被告始終無法提供綽號「阿賜」者之背景資料，故綽號「阿賜」者無非係被告及原審共同被告乙○○在投案前臨訟杜撰之人。
３、雖證人林進財於九十一年十二月二十日偵查時證稱：我沒有看到開槍，我只是看到後面有幾人在拉扯及打架，我當時看到一個人跑過來拿槍給另外一個人，後來有人受傷等語(見四五三三號偵查卷第五十二頁)，證人高崇仁於九十一年十二月二十日偵查時證稱：「我沒有看到開槍，我只是看到後面有幾人在拉扯及打架，我當時看到一個人跑過來拿槍給另外一個人，後來有人受傷．．．我在樓下看到他們發生糾紛，有一個人跑過來拿槍給丙○○等語(見四五三三號偵查卷第五十二頁背面)，似與被告之於警詢、偵查及原審之供述相符，然細究證人林進財、高崇仁之上開證述均係在被告投案後所為之陳述，然對照證人林進財於被告投案前之證述：「．．．並在後尾隨時又看到他們二人又朝一男子（事後才知叫甲○○之男子）射擊一發後，往愛二路方向逃逸」、「當時我人在現場附近，但他們二人與被害人甲○○拉拉扯扯時，情況很亂，我又因酒喝多了，無法看清是由何人開槍，祇聽到槍聲而已」等語，於九十一年十一月二十六日偵查時證稱：「他忽然拿槍往電梯開了一槍，我嚇了一跳，我到門口攔計程車，就看到他對一位背面)，對於射擊告訴人之過程，均係糊模供稱有人對一男子開槍，從未提及有人提供另一手槍與被告之情，而證人高崇仁從未在警詢時做證，且觀諸證人即在案發現場之 余佩玲 於警詢、偵查及原審時分別證稱：「．．．這時乙位手持手槍之男子走至司機（甲○○）旁，先以槍托重擊司機頭部，然後再開槍往司機之左小腿開了一槍之後就逃跑」、「：那男子就用槍柄打他，他們二人就扭打成一團，後來聽到一聲槍聲，我嚇得跑開」(見四０八二偵查卷第十二頁背面)、「我看他用槍托打甲○○的頭，他們二人就扭打成一團，然後我看到一個人去勸架，勸架之人好像在庭的丙○○，沒多久就聽到槍聲」等語(見原審卷第三十四頁)，證人即在案發現場之張佳如於警詢時證稱：「．．．這時乙位手持手槍之男子走至司機（甲○○）旁，以槍重擊司機的頭部，然後朝司機的小腿開了一槍後就逃逸」等語，於原審證稱：我只看到他拿一個黑黑的東西敲我們司機的頭，但我不知道是槍，我就下車跑過去，就看到二個人已經打在一起，我看到槍掉在地上，後來又跑過來一個人，似乎是在庭被告丙○○，有一輛計程車過來，我就轉頭，因我以為是我們其他司機，我想叫人來幫忙，結果他不是我們的司機，我又轉頭找我同棟的人來幫忙，結果就聽到槍聲等語(見原審卷第三十五頁)，根本未見聞有任何人之介入或提供槍枝，故證人林進財前後不一之證述及證人高崇仁之證述均無非配合被告投案之供述而為，該二證人就有人提供手槍與被告之證述，即無可採。
４、參諸上開之槍枝、子彈之鑑定報告，被告持供投案之手槍二支均屬仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之金屬玩具手搶，子彈二顆亦均係彈底有「ＷＩＮ９
ｍｍＬＵＧＥＲ」字樣之土造子彈，唯一區別僅為其中一槍、一子彈未具殺傷力，其餘一槍、一子彈有殺傷力，而再參以警方在案發現場(即大樓一樓及告訴人遭射傷之現場)分別採取之彈殼二顆，經鑑定結果，均係已擊發之土造金屬彈殼，且該彈殼之直徑約九．八ｍｍ，長度約十九ｍｍ，彈底字樣「ＷＩＮ９ｍ
ｍＬＵＧＥＲ」，此亦有內政部警政署刑事警察局九十一年十月十八日刑鑑字第０九一０二五九六三四號槍彈鑑定書一件在卷可考，故案發當時原審共同被告乙○○及被告分別持以射擊之子彈彈殼，核與被告持供投案之具有殺傷力之手槍及其內所裝填之子彈規格悉相符合，顯然該子彈彈殼係原審共同被告乙○○及被告分別持以擊發所遺留之彈殼(註：因未發現彈頭而無法進一步比對其彈道)，至於另一未具殺傷力之手槍內槍管內有阻鐵，當然無從射擊，遑論遺留彈殼，益徵原審共同被告乙○○及被告分別持以射擊之手槍均屬同一把手槍，原審共同被告乙○○及被告所提出之另一未具殺傷力之手槍及子彈，顯係其為圓謊，而為之障眼技倆。
５、被告於警詢、偵查及原審辯稱其係上前勸架，因彼此拉扯而槍枝走火誤擊告訴人云云，然本院函詢告訴人甲○○所受之槍傷是否近距離射擊及其射擊角度等情，據復以：病患所受之槍傷位置為左小腿近膝處(近腓骨頭)，長寬皆不到一公分的圓形傷口，子彈為貫穿其左小腿(無彈頭在腿內)，小腿外側傷口處有火藥遺跡，就小腿而言是一近乎水平的貫穿傷口，此有財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十二年九月三日長庚院基字第二六五五號函一件在卷可稽，故告訴人所受之腿槍係一近乎水平之貫穿傷口，倘如被告所辯其係以正常握槍之姿勢上前勸架，衡情其槍口朝下，且彼此又係近距離接觸，倘因誤觸而槍枝走火，其槍傷應係明顯由上而下之槍傷，豈有可能呈水平貫穿，顯然被告係在非極近之一定距離持槍射擊告訴人，因之槍傷始會呈水平貫穿現象，又被告之前已目睹原審共同被告乙○○持槍朝電梯旁之花崗岩壁磚射擊致壁磚凹陷，又豈有不知該手槍具有殺傷力，又案發現場僅有被告、原審共同被告乙○○及告訴人糾纏一起，被告又豈有不知射擊者為何人之理，故被告於警詢、偵查、原審所辯之告訴人誤觸致槍枝走火，或不知手槍具殺傷力，或於本院所辯之其持槍勸架，但不知告訴人如何受傷云云，均非事後飾卸之詞而不足採信。
６、原審以原審共同被告乙○○及被告於九十一年十一月二十八日上午十一時許前往臺北市政府警察局刑事警察大隊投案時繳交扣案之槍枝（含子彈），經鑑定結果，除其中一把為具有殺傷力之改造玩具手槍（含子彈一顆）以外，另一把為不具殺傷力之玩具手槍（含子彈一顆），及證人林進財於原審調查時證稱：乙○○於離開前揭「三七二一小吃店」之際，曾持該不具殺傷力之道具槍朝該棟建物之電梯射擊，而由當時乙○○擊發槍枝之聲響研判，乙○○所持有之槍枝，應屬玩具槍無訛等情，輕信未具任何槍、彈專業之證人林進財之供述，未就該電梯口旁之花崗岩壁磚所遺之彈孔，及錄影帶翻拍照片所顯現之原審共同被告乙○○公然持槍之行徑，又豈是不具殺傷力之玩具槍所能比擬等情詳予審究，遽認原審共同被告乙○○所持有者，係本件扣案之另一不具殺傷力之玩具槍枝，即嫌輕率。
７、告訴人嗣於原審及本院調查時雖改稱其不知被告上前勸架時，手中有無持有手槍，聽到槍聲，腿部中彈，但不知何人射擊等語，並稱因尚有一名男子在騎樓處等語，然因告訴人於原審已與被告和解，其嗣後之證言難免迴護，且告訴人於警詢、偵查時已明確指稱係被告持槍射擊，而以告訴人當初身受槍擊之不滿及義憤，當然是以告訴人最初於警詢、偵查時之證述為可採，併此敘明。
８、又被告之選任辯護人以告訴人在警詢及偵查時指稱被告係持槍射擊之人，但僅是就被告之照片為指認，其指認程序有所瑕疵等語，然依據錄影帶所翻拍之照片，其上僅出現被告及原審共同被告乙○○二人出入之畫面，且證人林進財、高崇仁亦均證稱案發當時就是被告、原審共同被告乙○○及告訴人三人，被告亦從未爭執其係三人中之其中一人，且供承確曾介入原審共同被告乙○○及告訴人之拉扯(但辯稱係勸架)，而告訴人指訴被告之衣服特徵亦與翻拍照片所示之黑衣人相符，且告訴人嗣於原審及本院調查時亦明確指稱被告即其與原審共同被告乙○○扭打時，另一上前之人無訛，告訴人根本無誤指之可能，附此敘明。
綜上所述，被告於警詢、偵查、原審及本院調查時前後不一之辯解，均無非係依訴訟程序所顯現之證據而為不同之飾卸之詞，委無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪(被告持有之子彈雖有二發，然僅侵害一社會法益，為單純一罪)，被告認識原審共同被告乙○○持有上開槍、彈之犯行，於原審共同被告乙○○於持有上開槍、彈犯行繼續中，因見上開槍、彈掉落，一時支配力弛緩之際，為確保原審共同被告乙○○之持有狀態繼續，即基於與被告原審共同被告乙○○持有上開槍、彈之犯意聯絡，拾起掉落於地之上開槍、彈而無故予以持有，應屬共同正犯，被告以一行為而同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷，被告前曾有如事實欄所載之刑之宣告及執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)原審未詳予查究，輕信原審共同被告乙○○、被告及證人林進財之供述，而認定原審共同被告乙○○所持有係不具殺傷力之手槍、子彈，已有未合；(二)又被告係持用原審共同被告乙○○所持有之具殺傷力之手槍、子彈槍擊告訴人，原審未論及被告與原審共同被告乙○○係屬共同正犯，亦有未洽；(三)原審共同被告乙○○所持有之手槍，其內共有三顆子彈，其中一顆已先為原審共同被告乙○○朝花崗岩壁磚射擊而滅失，而被告持有該手槍之時其內僅餘子彈二顆，原審未詳予查明被告持有子彈之確實數目未欠周延；(四)被告投案之時主動繳交之具有殺傷力之子彈一顆，已因鑑驗射擊而失其違禁物之性質，僅餘之彈頭、彈殼，無從證明係被告所有，無從依法宣告沒收，原審仍併諭知沒收，亦欠妥適；被告之上訴意旨猶執陳詞而否認犯罪，固無理由，然原判決就被告部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，並審酌被告之素行非佳，目睹朋友主動向告訴人尋釁，不知上前排解爭端，反而與原審共同被告乙○○基於共同持有手槍、子彈之犯意，拾起原審共同被告乙○○掉落之手槍持以射擊告訴人，致告訴人成傷，恃槍逞兇鬥狠，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅，且犯罪後與原審共同被告乙○○串供，未見悔改之心等一切犯罪情狀，仍量處如原審所處之有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣十五萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造金屬玩具手搶之改造手槍（含手槍之構成部分彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）一支，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收，至扣案之子彈一顆，已因鑑識擊發而失其違禁物之性質，僅餘之彈頭、彈殼，亦無從證明係被告所有，無從依刑法第三十八條第一項第一款或第二款規定宣告沒收，又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意，自指如據犯本條例之犯罪者之自白，進而查獲該槍礮、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要，故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本件被告雖於警詢時主動繳交手槍、子彈，但未供出其來源，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之因而「查獲」之情形有別，自無從依條項規定予以減輕其刑，均併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告持槍朝告訴人之左腿射擊，因而致告訴人受有左小腿槍傷之傷害，因認被告另涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌云云。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。查本件被告被訴傷害罪部分，公訴人認係觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論。茲因告訴人於原審調查時當庭陳明撤回告訴之意思（見原審九十二年四月二日之訊問筆錄），揆諸前開說明，本應就此為不受理之諭知，惟公訴人認此部分與前揭經本院認定有罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不就此另為不受理之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十九日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官徐世禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國九十二年十一月十九日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。