裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3952號判決
裁判日期：民國92年11月19日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三九五二號
原告甲○○被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月四日經訴字第○九一○六一二一三四○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十九年十月九日以「甲○○標章圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之防晒油、防晒膏．．．等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第九八八八三五號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣訴外人日商．花王股份有限公司（以下簡稱花王公司）以系爭商標有違商標法第三十七條第七款、第十四款之規定，對之提起異議，並檢具「kaoLAVENUS扇形圖」商標（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）為證據。案經該局審查，以九十一年四月十二日中台異字第九一○一七三號商標異議審定書為異議不成立之處分。花王公司不服，提起訴願。案經被告審議，以九十一年九月四日經訴字第○九一○六一二一三四○號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決撤銷訴願決定。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標與據以異議商標是否構成近似？有無違反系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十四款之規定？被告撤銷原處分機關之訴願決定，是否未詳載其理由，而顯然有違一般行政處分之原則？
一、原告陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十四款所規定。而衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。本件原處分機關係認，系爭審定第九八八八三五號「甲○○標章圖」商標圖樣與據以異議之「kaoLAVENUS扇形圖」商標圖樣相較，二者固均有扇形圖樣，然以單純之扇形幾何圖樣作為商標圖樣之一部分，指定使用於各類商品所在多有，其表彰之商標識別性較為薄弱，且據以異議商標係由外文「kaoLAVENUS」結合扇形圖樣所構成之一不分割的整體，無法任意將其割裂成外文與圖形二部分，單獨觀察，是以後者之外文「kaoLAVENUS」已足使消費者區辨二造商標圖樣之不同，從而以具有普通知識之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，客觀上二商標不致使人產生混同誤認之虞，不構成近似，系爭商標無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處分。系爭商標圖樣為一扇形，與花王公司註冊第七九二一九二號及第八四九六○六號純文字商標相較，一為文字，一為圖形，異時異地通體觀察，非屬近似之商標。另以扇形商標圖樣分別獲准註冊者，尚有註冊第八六○六一八號、第六四七五九七號、第五七四一二八號、第六三九三七五號等商標，均得以合法共同併存註冊，故系爭商標與據以異議商標不近似，且花王公司所提資料花王kao純文字商標，其是否具知名度與本件無關。經查，系爭商標圖樣係由單純扇形圖形（呈墨綠色）所構成；花王公司主張其先使用於美髮化妝品之據以異議商標圖樣係扇形圖形中置外文「kao」、「LAVENUS」(分二行排列）所組成，二者相較，異時異地隔離觀察，於外觀上難謂有致具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞。從而，原處分機關認兩商標非屬近似，而為異議不成立之處分。
２、依商標法規定，異議應於審定公告三個月期間內提出，故於審定公告期間內，可追加異議事實及理由（主張法條），如已超過審定公告期間，則不得追加異議事實及理由（主張法條），僅得就原主張範圍內補述理由。另花王公司於訴願階段主張事實與提出證據皆不符合，如其於異議階段所提出之據以異議商標為kaoL-AVENUS等純文字商標。
３、據以異議商標已違反商標法第四十二條自行變換審定商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關得依職權或據利害關係人之申請撤銷原審定。花王公司除違反商標法第七十六條規定：「標章專用權人或其授權使用人以服務標章、證明標章或團體標章為不當使用，致生損害於他人或公眾者，商標主管機關得依任何人之申請或依職權撤銷其專用權。」亦違反同法施行細則第四十七條規定：「本法第七十六條所稱不當使用，指左列情形：一、證明標章作為商標或服務標章使用，或專用權人於自己之商品或服務使用該標章。二、證明標章專用權人對於申請證明之人，予以差別待遇，或未經查驗或明知不合證明條件而同意標示證明標章者。但法令另有規定者，不在此限。三、團體標章之使用造成社會公眾對於該團體性質之誤認。四、違反本法第七十五條之規定而為移轉、授權或設質。五、違反控制標章使用方式。六、意圖影射而使用標章。七、其他不當方法之使用。」
４、綜上所述，被告撤銷原處分機關之處分，並未詳載其理由，顯然有違一般行政處分之原則。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十四款所規定。而衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。本件系爭審定第九八八八三五號「甲○○標章圖」商標圖樣係由單純扇形圖形（呈墨綠色）所構成，花王公司先使用於美髮化妝品之據以異議商標圖樣，係於扇形圖形中置外文「kao」、「LAVENUS」（分二行排列）所組成，二者相較，均有相同之扇形圖形，且該扇形圖之線條構成及弧度均完全相同，異時異地隔離觀察，於外觀上自易使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。又花王公司於訴願理由書中亦主張據以異議商標之商品經其大量廣告已為著名商標，系爭商標有前揭商標法第三十七條第七款規定之適用。且原告與另案中台異字第八九一二三一號服務標章異議審定書所為「第00000000號『若碧絲
kaoLAVENUS及圖（彩色）』服務標章之審定應予撤銷」處分之被異議人︱ 簡光山 即 潘婷 美容美髮院，二人係夫妻關係， 簡氏 夫婦二人共同經營美髮、燙髮業務，但事實上並無從事生產或販售化妝品事業。渠等因地緣及從事美髮業務關係，對於花王公司據以異議商標率先創用於美髮化妝品並已於台灣地區廣為使用且達著名商標之程度一事知之甚詳，卻一再剽竊花王公司所創用已著有盛名之「kaoLAVENUS扇形圖」品牌象徵，並指定使用於相同之美髮化妝品商品及相關之髮型服務、美容諮詢顧問等服務，可知原告係明知且蓄意攀附花王公司名聲以獲取不當利益，故系爭商標亦有同法條第十四款規定之適用等語。是以，原處分機關遽認系爭商標與據以異議商標非屬近似，系爭商標無違前揭商標法第三十七條第七款、第十四款規定，所為異議不成立之處分，即有未洽，被告訴願決定撤銷原處分，責令原處分機關於收受訴願決定書後三個月內重為審酌，另為適法之處分，於法尚無不合。
２、原告訴稱花王公司於訴願程序主張之事實與提出證據皆不符合其於異議期間所提出據以異議商標為kaoLAVENUS等純文字商標。及據以異議商標有違反商標法第四十二條、第七十六條及同法施行細則第四十七條規定等節。經查，花王公司於訴願程序主張之事實、理由及所提之證據資料，與其於異議階段主張之事實、理由及所提之證據資料，具有同一事實基礎之關聯性，被告自得據以審查。又所稱據以異議商標有違反商標法第四十二條、第七十六條及同法施行細則第四十七條規定乙節，核與系爭商標是否有違商標法第三十七條第七款、第十四款規定無涉。另所訴被告撤銷原處分機關之訴願決定未詳載其理由，有違一般行政處分之原則乙節，查被告訴願決定書理由欄中業已就系爭商標與據以異議商標如何構成近似予以論明，尚難謂該訴願決定有違明確性原則。
３、綜上所述，被告所為之訴願決定並無違誤，請判決如被告答辯之聲明。理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十四款所規定。而衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。
二、本件原告前於八十九年十月九日以「甲○○標章圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之防晒油、防晒膏．．．等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第九八八八三五號商標。嗣訴外人花王公司以系爭商標有違商標法第三十七條第七款、第十四款之規定，對之提起異議，並檢具「kaoLAVENUS扇形圖」商標為證據。案經該局審查認為，系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣相較，二者固均有扇形圖樣，然以單純之扇形幾何圖樣作為商標圖樣之一部分，指定使用於各類商品所在多有，其表彰之商標識別性較為薄弱，且據以異議商標係由外文「kaoLAVENUS」結合扇形圖樣所構成之一不分割的整體，無法任意將其割裂成外文與圖形二部分，單獨觀察，是以後者之外文「kaoLAVENUS」已足使消費者區辨兩商標圖樣之不同，從而以具有普通知識之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，客觀上兩商標不致使人產生混同誤認之虞，不構成近似，系爭商標無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處分。花王公司不服，提起訴願訴稱，系爭商標圖樣上之圖形與據以異議商標圖樣上之圖形相較，二者外觀線條構成及扇形之弧度均完全相同，易使消費者產生混淆誤認，屬近似之商標。且據以異議商標之商品經花王公司大量廣告，已為著名商標，系爭商標有商標法第三十七條第七款規定之適用。又原告與另案中台異字第八九一二三一號服務標章異議審定書所為「第00000000號『若碧絲kaoLAVENUS及圖（彩色）』服務標章之審定應予撤銷」處分之被異議人︱簡光山即潘婷美容美髮院，二人係夫妻關係，簡氏夫婦二人共同經營美髮、燙髮業務，但事實上並無從事生產或販售化妝品事業。渠等因地緣及從事美髮業務關係，對於花王公司據以異議商標率先創用於美髮化妝品並已於台灣地區廣為使用且達著名商標之程度一事知之甚詳，卻一再剽竊花王公司所創用已著有盛名之「kaoLAVENUS扇形圖」品牌象徵，並指定使用於與花王公司先使用之美髮化妝品相同之商品及相關之髮型服務、美容諮詢顧問等服務，可知原告係明知且蓄意攀附花王公司名聲以獲取不當利益，是系爭商標自有同法條第十四款規定之適用等語。案經被告審議，並依法通知原告參加訴願程序表示意見略以，系爭商標圖樣為一扇形，與花王公司註冊第七九二一九二號及第八四九六○六號純文字商標相較，一為文字，一為圖形，異時異地通體觀察，非屬近似之商標。另以扇形商標圖樣分別獲准註冊者，尚有註冊第八六○六一八號、第六四七五九七號、第五七四一二八號、第六三九三七五號等商標，均得以合法共同併存註冊，故系爭商標與據以異議商標不近似，且花王公司所提資料花王kao純文字商標，其是否具知名度與本件無關云云。被告則認，系爭商標圖樣係由單純扇形圖形（呈墨綠色）所構成；花王公司主張其先使用於美髮化妝品之據以異議商標圖樣係扇形圖形中置外文「kao」、「LAVENUS」（分二行排列）所組成，二者相較，均有相同之扇形圖形，且該扇形圖之線條構成及弧度均完全相同，異時異地隔離觀察，於外觀上難謂無致具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。從而，原處分機關認兩商標非屬近似，而為異議不成立之處分，不無商榷之餘地，花王公司執此指摘，請求撤銷，尚非全然無據。至原告訴稱花王公司註冊第七九二一九二號及第八四九六○六號商標為純文字商標與系爭商標圖樣為圖形者不同乙節，依花王公司異議申請書理由欄所載，其對系爭商標提起異議所據以異議之商標為其先使用於美髮化妝品之「kaoLAVENUS扇形圖」商標，並非原告所舉花王公司之註冊第七九二一九二號「kaoLAVENUS」商標及註冊第八四九六○六號「LAVENUS」商標，原告顯有誤解；另原告所舉他人以扇形圖樣已獲准註冊第八六○六一八號、第六四七五九七號、第五七四一二八號、第六三九三七五號等商標合法併存乙節，查該等商標之圖樣與系爭商標不盡相同，核屬另案及其是否妥適問題，自不得比附援引，執為有利本件之論據，原告所述，無足採憑。遂將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱：依商標法相關規定，商標異議應於審定公告三個月期間內提出，故於審定公告期間內，可追加異議事實及理由（主張法條），如已超過審定公告期間，則不得追加異議事實及理由（主張法條），僅得就原主張範圍內補述理由。另花王公司於訴願程序主張之事實與提出之證據皆不符合其於異議期間所提出據以異議商標為kaoLAVENUS等純文字商標。又據以異議商標已違反商標法第四十二條自行變換審定商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關得依職權或據利害關係人之申請撤銷原審定。花王公司之據以異議商標除違反商標法第七十六條規定：「標章專用權人或其授權使用人以服務標章、證明標章或團體標章為不當使用致生損害於他人或公眾者，商標主管機關得依任何人之申請或依職權撤銷其專用權。」亦違反同法施行細則第四十七條之規定。再被告撤銷原處分機關之訴願決定，未詳載其理由，顯然有違一般行政處分之原則云云。惟查：
１、本件系爭審定第九八八八三五號「甲○○標章圖」商標圖樣係由單純扇形圖形（呈墨綠色）所構成，花王公司先使用於美髮化妝品之據以異議商標圖樣，係於扇形圖形中置外文「kao」、「LAVENUS」（分二行排列）所組成，二者相較，均有相同之扇形圖形，且該扇形圖之線條構成及弧度均完全相同，異時異地隔離觀察，於外觀上自易使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。又花王公司於訴願理由書中亦主張據以異議商標之商品經其大量廣告已為著名商標，系爭商標有前揭商標法第三十七條第七款規定之適用。且原告與另案中台異字第八九一二三一號服務標章異議審定書所為「第00000000號『若碧絲kaoLAVENUS及圖（彩色）』服務標章之審定應予撤銷」處分之被異議人︱簡光山即潘婷美容美髮院，二人係夫妻關係，簡氏夫婦二人共同經營美髮、燙髮業務，但事實上並無從事生產或販售化妝品事業。渠等因地緣及從事美髮業務關係，對於花王公司據以異議商標率先創用於美髮化妝品並已於台灣地區廣為使用且達著名商標之程度一事知之甚詳，卻一再剽竊花王公司所創用已著有盛名之「kaoLAVENUS扇形圖」品牌象徵，並指定使用於相同之美髮化妝品商品及相關之髮型服務、美容諮詢顧問等服務，可知原告係明知且蓄意攀附花王公司名聲以獲取不當利益，故系爭商標亦有同法條第十四款規定之適用等語。是以，原處分機關遽認系爭商標與據以異議商標非屬近似，系爭商標無違前揭商標法第三十七條第七款、第十四款規定，所為異議不成立之處分，即有未洽，被告訴願決定撤銷原處分，責令原處分機關於收受訴願決定書後三個月內重為審酌，另為適法之處分，於法尚無不合。
２、原告訴稱花王公司於訴願程序主張之事實與提出證據皆不符合其於異議期間所提出據以異議商標為kaoLAVENUS等純文字商標。及據以異議商標有違反商標法第四十二條、第七十六條及同法施行細則第四十七條規定云云。經查，花王公司於訴願程序主張之事實、理由及所提之證據資料，與其於異議階段主張之事實、理由及所提之證據資料，具有同一事實基礎之關聯性，被告自得據以審查。又所稱據以異議商標有違反商標法第四十二條、第七十六條及同法施行細則第四十七條規定乙節，核與系爭商標是否有違商標法第三十七條第七款、第十四款規定無涉。
３、原告訴稱被告撤銷原處分機關之訴願決定未詳載其理由，有違一般行政處分之原則云云，經查被告訴願決定書理由欄中業已就系爭商標與據以異議商標如何構成近似予以論明，尚難謂該訴願決定有違明確性原則。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，揆諸首揭規定，並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年十一月十九日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十一月十九日
書記官劉道文